O perigo está no andar de baixo
(Antonio José Barbosa da Silva)

Os tribunais superiores estão festejando a queda em 40,6% do volume de ações distribuídas entre janeiro e abril, em relação ao mesmo período de 2008. Tudo bem. Mas há um detalhe: a primeira instância está praticamente andando a passos de elefante por falta de juízes e servidores, o que resulta em represamento de milhares de ações que não chegam ao segundo grau e por tabela ao terceiro.

No dia em que a primeira instância conseguir correr como um leopardo, acaba a alegria dos tribunais superiores. Muita gente ficará sem dormir em Brasília e será um deus-nos-acuda. Não haverá súmula vinculante que dê jeito na bola de neve.
Há necessidade de os tribunais superiores cuidarem do primeiro grau, porque as críticas às bases refletem em todo o judiciário, de nada adiantando o andar superior se vangloriar.
A morosidade nas Justiças do Estado, do Trabalho e Federal não pode continuar, sob pena de todo o Judiciário ficar sob fogo cruzado da sociedade. Medidas urgentes têm de ser tomadas. Mas elas têm de vir é do Legislativo e do Executivo que continuam a caminhar na inércia ao invés de arregaçarem as mangas para atender aos anseios da sociedade de tornar o judiciário em uma máquina veloz.
De imediato, a celeridade somente advirá com o aumento do número de varas e de abertura de concursos para magistrados e servidores. Depois através de leis modernas compatíveis com os tempos de alta tecnologia. A legislação ultrapassada, amarrada, repetitiva e protetora deve ser jogada na cesta de material inservível.
A coisa está feia, talvez menos para a cúpula. Não adiante dar uma de mercador que não quer ouvir o zumbido das bases ou de avestruz que não quer ver o perigo iminente causado pelo estrangulamento do judiciário e pelo clamor do povo.
Os advogados e os jurisdicionados estão constantemente sob o dilema: se correr o bicho pega; se ficar o bicho come. Essa é a verdade dura e crua.
(Antonio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói - publicado na edição de julho do "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)

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Prerrogativa e cidadania
(Wadih Damous)

Com a sanção presidencial à Lei 11.969, que garante aos advogados o direito de retirar, nos tribunais, os autos do processo pelo prazo de uma hora quando o tempo for comum às partes, a OAB vê atendida antiga reivindicação.
Com a lei, terão fim arbitrariedades de algumas varas que, por vezes, não permitiam que os advogados fizessem cópias dos processos. Ou seja, dependia-se da boa vontade do juiz. Por isso comemoramos essa vitória da advocacia na luta em defesa de suas prerrogativas e das práticas necessárias ao bom exercício da profissão. Essa é também uma vitória da cidadania, que estará mais protegida.
Outra questão a que estamos atentos é a criminalização das violações às prerrogativas profissionais dos advogados, cerne de projeto de lei já aprovado pela Câmara dos Deputados, ora em discussão no Senado. Prevê detenção de até dois anos a quem praticar ato que impeça ou limite nossa atuação.
Setores do Judiciário têm pressionado os parlamentares para que a proposta não seja aprovada. Tentam confundir prerrogativas com privilégios. Parecem não compreender que a liberdade da advocacia, quando cerceada, prejudica diretamente a população e resulta em perda de direitos dos cidadãos que dela precisam para a correta aplicação da Justiça. Mais do que isso, para o cumprimento do princípio constitucional que assegura ampla defesa a toda e qualquer pessoa. Este é um direito basilar que não pode ser maculado.
Se a legislação brasileira já garante o respeito às prerrogativas dos advogados, seu desrespeito é um descumprimento da lei que deve ser punido. Simples assim.
(Wadih Damous é presidente da Ordem dos Advogados do Brasil do Rio de Janeiro - Artigo publicado no jornal "O Dia", 14 de julho de 2009)

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Processos com prescrição tributária na mira do CNJ
(Roberto Rodrigues de Morais)

Foi noticiado que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em parceria com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e os Tribunais Regionais Federais, elabora estudo para identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, porque já estão prescritos ou remidos (perdoados).
A medida faz parte da meta 2 do planejamento estratégico do CNJ para reduzir o volume processual na área de execução fiscal. “As estratégias de redução da carga processual foram discutidas na última terça-feira, pelo secretário-geral do CNJ, Rubens Curado, procurador-geral da Fazenda Nacional, Luis Inácio Lucena Adams, representantes dos TRF’s e procuradores da Advocacia-Geral da União” , conclui a notícia.

Ressalte-se que não somente há existência de processos de execução fiscal com débitos prescritos ou remidos. Nas cobranças das contribuições previdenciárias, há, também, os caducados pela Súmula Vinculante 8 do STF, que julgou que “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

O excesso de processos de execução fiscal, no âmbito federal, é um dos entraves ao bom andamento dos feitos, principalmente nas varas especializadas da Justiça Federal, chegando a mais de 30 mil processos em algumas varas.
Pela estimativa da PGFN um processo de execução fiscal demora, em média, 12 anos para a consecução de seu objetivo. Nesse lapso temporal têm ocorrido alterações na legislação e mudanças na jurisprudência, principalmente, no STJ, que deram novo entendimento à prescrição, de modo diferente de quando os feitos fiscais mais antigos foram distribuídos.

Veja-se algumas dessas alterações:
1) SUSPENSÃO DE 180 DIAS APÓS A INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA.
A controvérsia entre a prática da PGFN e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo deixou de existir, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (1). Enquanto a Fazenda Pública sempre utilizou os 180 dias de suspensão do prazo prescricional para iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (2) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou: “Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.
E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.
2) INÍCIO DA PRESCRIÇÃO
No Direito tributário a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento.

É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).
Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.
No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STJ (3):
“ 1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

Igual entendimento já foi manifestado pelo Judiciário para as GFIP’s.
Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente, a prescrição.

3) INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO:
Uma das condições para que a prescrição seja interrompida é o despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor).

Importante essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou, com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (4). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.
4) PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDA PÚBLICA - em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:
" Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

Aliás, a expectativa inicial era que ocorreria um “boom” de arquivamentos de feitos, logicamente após os exames, as análises, as constatações da ocorrência das inércias de cada caso por mais de 5 anos e as decisões judiciais findando os processos, fazendo com que as prateleiras dos fóruns esvaziassem, tornando o judiciário desafogado das ações que não teriam condições de prosseguir, aproveitando da prerrogativa da decretação de ofício da prescrição intercorrente, inserido no mundo jurídico após a vigência da então nova lei.
Os tribunais logo assimilaram o neófito dispositivo como vemos na ementa colecionada (5):

“I - Com a entrada em vigor da Lei n° 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n° 6.830/80, viabilizada está à possibilidade da decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial.
II. Entretanto, nem mesmo a falta de intimação pessoal da exeqüente da decisão que determinou o arquivamento dos autos é motivo para modificar aquele entendimento, pois, arquivado provisoriamente o feito por mais de 15 (quinze) anos, sem o menor indício da localização de bens penhoráveis do devedor, e limitando-se a exeqüente em justificar suas razões em meras questões processuais, não demonstra, com fatos concretos, a viabilidade dessa execução.
III - É certo que não houve intimação da decisão de arquivamento, mas não menos certo é que, ad aventum, poderia e deveria ter apresentado, com as razões recursais, fatos concretos que pudessem levar o magistrado a quo e este Tribunal a afastar a prescrição ora questionada com regular processamento do feito. Se assim não fez, com certeza não os tem e não os apresentará em primeiro grau de jurisdição. Portanto, devolver os autos para o cumprimento dessa formalidade processual implica apenas em retardar e onerar a prestação jurisdicional.
IV. A prescrição qüinqüenal restou caracterizada, pois, discutindo-se créditos de 1983 e 1985, distribuída à ação em 11/10/1988, arquivada provisoriamente em 10/04/1991, foi desarquivada em 04/10/2006, com vista para a Fazenda Nacional nem 05/10/2006 (art. 25 da Lei nº. 6.830/80) e sentenciada em 09/05/2007.
V - Apelação não provida.”
Em decorrência da atualização tanto na legislação como na Jurisprudência, muitos executivos fiscais estão com seus valores prescritos, caducados ou remidos. É salutar a posição tomada pelo CNJ visando sanear o estoque de processos em andamento, principalmente pelos “gargalos” que vêm ocorrendo nos Tribunais Regionais Federais.

Promover um mutirão no Judiciário, em todos os seus níveis, para que se eliminem processos alcançados pela prescrição, pela prescrição intercorrente, pela remissão da Lei 11.941/2009, além dos caducados pela Súmula Vinculante 8 do STF, uma vez que podem ser reconhecida de ofício em todos os tipos de execução, tanto as federais, estaduais ou municipais, inclusive, as de autarquias.
Somente com o esvaziamento das “prateleiras” dos fóruns é que se tornarão mais ágeis as execuções fiscais. Como conseqüência, os eficientes e zelosos funcionários do Judiciário, assim como os Juízes, certamente, com menos processos em tramitação, terão condições de movimentarem e despacharem os feitos remanescentes num menor lapso de tempo, obtendo a celeridade processual – tão almejada pela sociedade – que mudará o conceito, de lentidão, para prontidão do judiciário!

NOTAS:

Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).

AD 12 - Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.

AgRg no REsp 1005012 / SC.
(4) AgRg no Ag 907938 / SP
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“4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação.”

AC 2007.01.00.052722-6/MT; APELAÇÃO CIVEL, TRF-1ª Região.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

MORAIS, Roberto Rodrigues. REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, 2008, on-line, Portal Tributário. http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao código tributário nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.
MORAES, Bernardo Ribeiro, Compêndio de direito tributário. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2v, 1997.
(Roberto Rodrigues de Morais - Especialista em Direito Tributário. Ex-Consultor da COAD. Autor do Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS. robertordemorais@gmail.com - 16 de julho de 2009)

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Estado do Rio luta pelo segundo TRT

(Por Antonio José Barbosa da Silva - Publicado no "Jornal Fórum" - Informativo do 1º Distribuidor de Niterói - julho de 2009)

A OAB de Niterói está perto de conseguir uma importante vitória para afastar o problema de um congestionamento no TRT-RJ, com a inauguração do complexo petrolífero em Itaboraí, e de se equiparar a São Paulo na área do Judiciário Trabalhista. O Conselho Superior da Justiça do Trabalho, órgão do Tribunal Superior do Trabalho, analisa a criação do segundo TRT no Estado, mais precisamente em Niterói, por sugestão da Câmara dos Deputados numa iniciativa do deputado Chico D´Ângelo (PT-RJ). Em São Paulo já existe um segundo TRT, em Campinas.

O presidente do TST, ministro Milton França, em conversa em seu gabinete com o deputado e o presidente da OAB de Niterói, mostrou-se simpático ao pleito, lembrando inclusive que já atuou no TRT de Campinas. Do encontro participaram ainda o representante da OAB-RJ, Ricardo Menezes; o diretor do fórum de Niterói, juiz Jorge Ramos, e o juiz Paulo Périssé, ex-diretor da Amatra, além do secretário geral da presidência do TST, Alexandre de Jesus Coelho Machado.

Relatado pela conselheira Rosalie Michaela Bacila Batista, o processo já passou pela Coordenadoria de Estatística e pela Assessoria de Planejamento, Orçamento e Finanças; pela Assessoria de Gestão de Pessoas, e agora se encontra no setor de Estatística do TST.

O parlamentar está otimista na aprovação do processo que será transformado em anteprojeto pelo TST e encaminhado à Câmara. A criação do TRT em Niterói é vista com muita simpatia pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva e pelo presidente eleito do TRT-RJ, desembargador Aloysio Santos.

Por que? Porque os empregados serão contratados em sua esmagadora maioria através de terceirização e é publico e notório na Justiça do Trabalho que os direitos dos trabalhadores são quase sempre violados pelas empresas terceirizadas, com alta rotatividade de mão-de-obra. O acréscimo da demanda judicial ultrapassará a capacidade do tribunal.

Em São Paulo , quando da inauguração de uma refinaria na região de Campinas, o TRT-SP reivindicou a criação de um tribunal na cidade para atender à demanda trabalhista. O presidente Lula sabe como a criação desse tribunal, hoje considerado um dos melhores do país em celeridade processual, trouxe resultado positivo para os trabalhadores.

Ao inverso de São Paulo, por aqui a Justiça do Trabalho não acompanha o ritmo. Parafraseando Malthus, enquanto ela cresce em proporção aritmética, as demandas crescem em proporções geométricas, o que significa caos à vista.

A Justiça do Trabalho no Estado do Rio atravessa uma má fase pela precariedade, sobretudo do sistema de informática, o que ocasiona problemas no andamento dos processos e gera pesadas críticas dos advogados e dos jurisdicionados. Essa justiça é eminentemente social por julgar demandas que envolvem créditos alimentares. Por sua natureza, tem de ser célere para evitar dificuldades para o recebimento dos direitos pelos interessados. Se não bastasse, há ainda a falta de juízes e de servidores para complicar a situação já tão angustiante e aflitiva para o trabalhador.

Essa demanda aumentará consideravelmente com o funcionamento da refinaria de Itaboraí e impedirá que o TRT-RJ julgue os processos em prazos razoáveis. Diante desse quadro, a salvação dos trabalhadores será a criação do TRT em Niterói. Além disso, o tribunal daria permanentemente tratamento adequado às varas do interior.

Até o desembargador Aloysio Santos, nascido, criado e morador em Niterói, assumir a presidência do TRT-RJ, o tribunal priorizava a capital e não dava assistência devida às varas localizadas no antigo Estado do Rio.

Agora, um exemplo: as VTs de Nova Iguaçu funcionam num prédio precário, e com um agravante: o único elevador está quebrado há quase dois anos. Juízes, servidores e partes são obrigados fazer Cooper a contragosto para subir diariamente cinco andares até as salas de audiência. Para atender aos deficientes físicos, i idosos, mulheres grávidas, etc., os juízes descem e fazem audiência no térreo ou na sala dos advogados. É um martírio. Mas a via crucis está para terminar, porque a nova administração do tribunal já iniciou as obras de recuperação do prédio.

Os advogados do antigo Estado do Rio estão otimistas e esperam que o TST aprove a criação do TRT em Niterói para afastar o perigo de um congestionamento nos julgamentos nos processos pelo TRT-RJ, o que seria péssimo para os trabalhadores.

(Antonio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói e vice-presidente do Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Estado Rio de Janeiro)

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Empregos de má qualidade

(José Pastore)
Os números do mercado de trabalho mostram uma estabilidade no emprego formal. De janeiro a maio de 2009 foram criados 180 mil empregos. Em 2008, no mesmo período, foi gerado 1,05 milhão de postos de trabalho.
A diferença é enorme. Para eliminá-la até dezembro de 2009, o Brasil terá de gerar cerca de 800 mil empregos formais. É possível que isso ocorra, mas o mês de dezembro sempre mostra uma destruição de mais de 300 mil postos de trabalho. Se isso se repetir em 2009, o Brasil terá de gerar cerca de 1,1 milhão de empregos formais daqui até o fim do ano. É pouco provável. E, mesmo assim, estaremos apenas "zerando" os empregos perdidos. Ou seja, uma recuperação mais expressiva do mercado de trabalho deverá ocorrer só no próximo ano.
Será que em 2010 o emprego voltará ao nível em que estava em meados de 2008, quando as vagas eram abundantes e o que faltava eram empregados qualificados?

Tudo indica que não. Para atingir aquele nível será necessário um tempo mais longo. É verdade que o programa de construção de 1 milhão de casas e a volta do crédito aos consumidores podem produzir um resultado relativamente rápido em termos de emprego. Mesmo assim, será difícil retomar o nível de 2008. Por quê?
Durante a crise, as empresas foram forçadas a introduzir muitas medidas de economia que implicaram contenção de admissões e até mesmo demissões. É bem provável que, passada a crise, tais medidas continuem em vigor por vários meses, vindo a ser revogadas depois de um longo período. Por isso a crise do emprego pode demorar mais tempo do que a crise da produção e das vendas.
Os dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) mostram ainda que os novos empregos criados em 2009 têm salários muito baixos. Entre janeiro e abril foram fechados cerca de 221 mil empregos de salários entre 1,5 e 5 salários mínimos. Por sua vez, foram criadas cerca de 332 mil vagas de 0,5 a 1,5 salário mínimo. Vários fatores explicam esse fenômeno:
1) A indústria, que tem uma elevada taxa de empregos formais de salários mais altos, continua com as contratações deprimidas (em maio de 2009 houve um saldo líquido de apenas 700 empregos industriais). Os empregos abertos na agricultura (52 mil), serviços (44 mil), construção civil (17 mil), comércio (14 mil) e produtos alimentícios (13 mil) são, por natureza, de salários mais baixos.
2) 2) Com uma quantidade grande de pessoas que pretendem se empregar e a persistente escassez de vagas, as empresas estão encontrando facilidade para contratar trabalhadores com mais educação e menos remuneração (oferta e procura).

3) Nesse quadro, pesa ainda a carga das elevadas despesas de contratação (102,43% do salário nominal). Enquanto as empresas não sentirem firmeza na demanda, elas procurarão contratar funcionários com os menores salários possíveis, sobre os quais incidem as referidas despesas.
4) A fiscalização também explica uma parte do fenômeno. Pelos dados do Ministério do Trabalho, em 2007 o trabalho dos auditores fiscais foi responsável por cerca de 46% da formalização alcançada. Essa proporção vem aumentando desde 2003, quando a vigilância se tornou mais intensa. Em 2002 foram alcançados pela fiscalização cerca de 20 mil empregados em todo o Brasil. Em 2007 saltaram para 32 mil - quase o dobro (Anna Rosa Alux Simão, Sistema de vigilância e fiscalização do trabalho no Brasil: efeitos na expansão do emprego formal no período de 1999-2007, Boletim de Conjuntura do Ipea, maio de 2009). Como funciona a sua ação?

A fiscalização costuma dar um prazo para as empresas regularizarem a situação dos empregados informais. Estas tendem a registrá-los pelo menor salário possível (salário mínimo), porque sobre ele incidirão os 102,43% de despesas. Eram empregos informais existentes que se tornaram formais e, portanto, "novos" nos registros do Caged.

Isso ocorre com maior frequência nas empresas de pequeno porte. A fiscalização é imperativa e necessária, mas tem o efeito inicial de induzir a formalização com salários baixos.

Em resumo, a contratação por salários mais baixos e qualificação mais alta decorre do mau comportamento do emprego na indústria, do desequilíbrio entre oferta e procura de mão de obra, das elevadas despesas de contratação e do melhor desempenho da fiscalização do trabalho. Todos juntos, tais fatores deprimem os novos salários formais.

(José Pastore é professor de relações do trabalho da Universidade de São Paulo - www.josepastore.com.br - Publicado no jornal "Estado de S.Paulo", em 29 de julho de 2009)

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As agruras por que passam os advogados
(Hegel de Brito Boson - Advogado - em 30 de julho de 2009)

Esse pequeno artigo não tem a pretensão de se tornar um muro de lamentações, mas de retratar algumas dificuldades porque passam os profissionais da advocacia. Advoguei durante 32 anos, praticamente a metade de minha vida, na medida em que hoje me encontro com setenta e um anos. Digo sem medo de errar que, de todas as profissões, a advocacia é a que mais mexe com o emocional do profissional.
Não obstante seja a prestação dos serviços de advocacia uma atividade meio, o que de regra significa que o profissional dessa área não tem o dever de sair vencedor na demanda sob o seu patrocínio, a realidade é outra. O cliente tem como norma procurar o advogado vencedor, ou pelo menos aquele que passa a seus olhos essa imagem.
Ora, como sabemos, a advocacia depende de uma série complexa de atos e atitudes, a passar pelo próprio cliente, que não raras vezes vende ao profissional uma imagem do caso que lhe é entregue diferentemente da realidade, certamente com a pretensão de que o mesmo se convença de que estar com a razão. Não conta ele com o fato de que do outro lado, há também um causídico a defender os interesses da outra parte e a mostrar que a versão verdadeira do fato, não é aquela que foi passada para o seu oponente.
A par disso tudo, ainda passa o advogado pelo arbítrio do juiz, muitos, compreensivos e que lhes dedicam atendimento com presteza, sensibilidade, educação e bom humor, outros, embora raros, talvez por não terem passado pelo exercício pleno da advocacia , ou por não conhecerem as agruras da profissão, se negam atendê-los quando o caso exige, ou o fazem de mau humor, as vezes de forma ríspida e/ou grosseira, como se o advogado, tal como o juiz, não fizesse parte da administração da justiça, na forma da previsão constante do artigo 133 da Constituição Federal.
Poder-se-ia dizer que, para esse tipo de comportamento do magistrado, por previsão legal, cabem providências. Não é por ai que se resolve a questão. O advogado não pode ficar tomando atitude de ordem jurídica todas as vezes que é tratado por um magistrado, de forma deselegante. A fineza de trato é componente que deve ser inerente ao juiz e ao advogado. O trato deselegante de um ou de outro só desmerece a profissão por eles exercidas. A sensibilidade para um tratamento elegante, cortês, educado, tanto do magistrado como do advogado não pode se subordinar a norma jurídica, deve vir do berço. Aquele que assim não se comporta, vende péssima imagem dos seus genitores, que, afinal, foram seus educadores fundamentais. Presume-se que uma pessoa estudada que se propõe exercer uma profissão com a envergadura de um juiz ou de um advogado, tenha recato nas suas atitudes, em especial o magistrado que tem em suas mãos, por definição de lei, o direcionamento do processo e mesmo o poder de julgar.
As agruras porque passam os advogados, não se limitam ao contato cotidiano com as partes e o juiz, se estende, não raras vezes, às questões de natureza processual. Como sabemos, o advogado não pode deixar de se valer dos recursos expressamente previstos em lei. Aliás, como bem escreveu o Ilustre Professor Antonio Alvares da Silva, analisando o assassinato de uma jovem, ocorrido em Ouro Preto, a demora na solução do processo envolve excesso de recursos previstos em leis e sobre os quais o advogado não pode abrir mão, sob pena de se comprometer perante o seu cliente. Todavia, lamentavelmente, o uso de recursos da parte dos advogados às vezes não recebe a compreensão necessária da parte do judiciário, que tenta contê-los a “manu militare”, com aplicação de multas, de forma aleatória e injustificável.
Talvez ver ultrapassadas tais barreira, seja apenas um sonho de quem exerceu as duas atividades, mas temos esperança, ainda em vida, ver constatado uma reciprocidade urbana de tratamento e compreensão de um para com o outro, de forma constante, pois só assim se poderá distribuir de forma equânime a desejada justiça.
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Direito a vida e até a morte digna

(Fernando Mello - Publicado no jornal "Lig", em 30 de maio de 2009)

É com muita satisfação, como cidadão e amante da vida, que escrevo hoje dando conhecimento (apesar amplamente divulgado na imprensa) sobre uma feliz decisão do nosso STJ (Superior Tribunal de Justiça) no que diz respeito a nulidade de cláusula contratual existente na grande maioria dos contratos de planos de saúde que limita tempo e/ou valor de internação. Isso mesmo! Agora sim!

Seja na condição de paciente internado ou familiar do mesmo, ficamos tranqüilos de que todas as oportunidades serão dadas para um tratamento e caso este, ao final não seja bem-sucedido, o direito a uma morte digna. Antes desta acertada decisão, o paciente internado convivia com a expectativa de estar curado e logo sair do hospital. Primeiramente, pela doença que o amargurava, mas também, porque avisado de que caso ultrapassasse o prazo de internação previsto na cobertura contratual de seu plano de saúde, quando efetivamente recebesse alta, sairia com uma dívida incalculável junto ao hospital, já que o plano de saúde não se responsabilizaria pelo mesmo.

Caso o paciente não mais se recuperasse e como resultado viesse a sua morte, a dívida, no entanto, permaneceria viva para ser cobrada pelo hospital aos seus herdeiros após a abertura do inventário. Ou seja, o familiar direto tendo acompanhado o dia a dia da tentativa de recuperação do paciente, sofria com a dor da perda de seu ente querido, e ainda com uma dívida “herdada” e que por vezes totalmente impagável. Muitas vezes é o familiar que se responsabiliza perante o hospital, caso o prazo contratual de 30 dias de CTI seja excedido. Acabou. Agora todos aqueles que passam por problemas similares podem se beneficiar e se reforçar com o entendimento do STJ, afinal, a intenção maior de uma empresa de plano de saúde deve ser a de salvar a vida do segurado, e para tanto, tem a obrigação de custeio seja pelo tempo e valor necessários.

O STJ já havia se manifestado neste sentido, ou seja, da abusividade de cláusula contratual de plano de saúde que limitasse o tempo de internação hospitalar do segurado, através da Súmula 302, mas, as empresas de plano de saúde vinham tentando contornar a determinação com imposição de outras cláusulas contratuais abusivas, como por exemplo, limitando o valor de custeio.

Ora, mais do que humano o reconhecimento do nosso Superior Tribunal de Justiça, já que, por razões óbvias, não há, na ocasião da contratação do plano de saúde como prever uma doença vindoura e ainda seu tempo de cura e, portanto, não há como permitir-se a suspensão do tratamento indispensável. Mais uma VITÓRIA que conquistamos. Ultimamente, o consumidor vem obtendo mais vitórias que derrotas no judiciário.

E quando a questão é a nossa saúde, vale dizer, a nossa vida, o judiciário sempre resolve em benefício do cidadão, pois preservar a vida é a defesa do nosso maior patrimônio. Já que muitas empresas, inclusive de saúde, nos tratam como se fôssemos apenas números com cifrões, vamos devolver o tratamento, mas dentro da Lei e com o judiciário sempre vigilante. E assim vamos vivendo...

( Advogado site: www.fariasmelloberanger.com.br)

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Vida presumida

(Fernando C. de Farias Mello - Publicado no Jornal "Lig", em 6 de junho de 2009)

Sempre que acontece um acidente de grandes proporções, como o recentemente ocorrido com o vôo 447 da Air France, refletimos muito com relação a nossa vida e de nossa família. Particularmente, afirmo que não tenho medo de avião, mas sim das conseqüências que podem ocorrer se algo parecido, como desaparecer num provável acidente desse tipo vier a acontecer comigo. Como muitos, considero o avião o meio de transporte mais seguro que existe, depois do ventre materno. Quer algo mais desagradável do que morrer e não poder ter um enterro digno, humano? Pode até soar estranho, mas a dor da dúvida nestes casos deve ser avassaladora, e neste aspecto, declaro nesta oportunidade meus sentimentos a todos os que agora tentam superar este momento. É o que estamos assistindo no caso do lamentável acidente com o avião nesta semana, que destruiu famílias, amigos, casais, pessoas conhecidas na cidade, pessoas comuns do mundo inteiro... Enfim, estamos tristes e abalados com tudo o que aconteceu.

Não é hora de entrar no mérito de responsabilidades, seja da Air France e seus pilotos; da fabricante do avião Airbus ou da tormenta tropical que acontece quase todos os dias naquele espaço gigante entre o Brasil e a África.

Acontece que, para o direito e neste tipo de caso, quando não se encontra o suposto falecido (e no caso mencionado é muito provável que não se encontre ninguém – é que vem relatando os noticiários) a morte passa a ser presumida. A morte presumida existe e está lá no nosso Código Civil, no artigo 9º da Lei 10.406. Todos se lembram do que aconteceu com o Senador Ulisses Guimarães, cujo corpo jamais foi encontrado. Como então resolver a questão jurídica? A família teve que obter uma Sentença declaratória de sua morte. Então, se faz necessário nesses casos que os familiares dos passageiros contratem um advogado para entrar na justiça pedindo uma Sentença que declare o familiar desaparecido como morto.
Esta providência se faz necessária sob diversos aspectos.

Temos que a existência da pessoa natural termina com a morte. A morte tudo resolve. Assim, é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos do desaparecimento jurídico da pessoa humana, como por exemplo, a dissolução do vínculo matrimonial (o casamento), o término das relações de parentesco, a transmissão da herança, entre outros. Ocorre que muitas pessoas desaparecem sem que pretendam, como assistimos ocorrer com os acidentes. Mas também, acreditem, temos aquelas que desejam simplesmente desaparecer. Por exemplo, várias pessoas “desaparecem” porque se sentem atolados em dívidas aparentemente sem solução e procuram por conta disso uma nova identidade, mudando de estado, de vida e até de família. Claro que esta providência não tem o amparo legal, mas infelizmente não é difícil comprar um CPF e/ou uma carteira de identidade, é o que mostram as pesquisas. De posse de nova documentação, mudar de vida é um passo. Bem, essa foi uma história que conheci.

Portanto verifica-se a necessidade de um processo legal (judicial) para que se declare alguém presumidamente morto, o que somente ocorre após uma investigação real sobre o desaparecimento. O artigo 7º do novo Código Civil diz que “pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida”.

No entanto, a própria Lei cautelosamente estabelece que o familiar de um desaparecido somente poderá requerer seja declarada a sua morte presumida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Com isso, temos que enquanto a esperança na localização de um parente desaparecido existir, não se deve tomar qualquer providencia judicial para o reconhecimento da morte presumida, afinal, a esperança sempre será a última que morre. Expresso minhas condolências a todos os familiares.

(E-mail: fmelloadv@gmail.com - Site: www.fariasmelloberanger.com.br)

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Um debate inoportuno

(Por Luciano Athayde Chaves)

Nos últimos anos, tem havido uma forte demanda para que o Congresso Nacional altere o texto da Constituição de forma a ampliar para 75 anos a idade limite para permanência no serviço público. É a chamada aposentadoria compulsória.

Trata-se de pleito de alguns segmentos da magistratura, dos tribunais de contas e de outros poucos setores que apenas invocam a tese da maior expectativa de vida, fato que, apesar de verossímil, não nos parece suficiente para orientar esse debate.

A luta pela rejeição ao aumento da idade para aposentadoria compulsória é bandeira histórica das entidades de classe que representam a magistratura brasileira, esforço atualmente centrado na proposta de emenda constitucional nº 457, de 2005, que teria imediata eficácia em relação aos ministros do Supremo Tribunal Federal e de tribunais superiores.

A proposta, além de engessar a carreira, subtraindo legítima perspectiva do conjunto dos magistrados que atuam nas diversas instâncias, traz ainda a possibilidade de estagnação administrativa do Poder Judiciário.

Esse é um ponto fundamental, ainda mais quando se exige maior aperfeiçoamento das técnicas de gestão nas rotinas judiciárias.

A longa permanência de magistrados nos tribunais é aspecto que pode obstaculizar o progresso na eficiência administrativa que costuma suceder nas instituições republicanas, que repousam na ideia de renovação de quadros dirigentes.

Quanto a esse aspecto, podemos ressaltar o risco da não oxigenação da jurisprudência. A PEC 457, caso aprovada, frustrará o verdadeiro interesse público que deveria nortear o exame da matéria: a necessária atualização da interpretação da ordem jurídica pelos tribunais, que é de regra proporcionada com a renovação de seus quadros.

Como exemplo dessas indesejáveis estagnações, observemos o que poderia acontecer nos tribunais superiores. Com a compulsória aos 75 anos, alguns ministros do Supremo, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho ocupariam cargos decisivos e importantes do Judiciário durante mais de 30 anos. E a situação não seria diferente nos tribunais de segunda instância.

Em princípio, parece lógico o argumento de que o prolongamento do período de atividade dos magistrados traria menor custo ao sistema previdenciário, uma vez que retardaria a passagem do juiz para a inatividade.

Todavia, pelo menos na magistratura, poderá acontecer exatamente o inverso: o aumento das aposentadorias voluntárias daqueles que já integraram os requisitos legais. Isso porque haverá relevante desestímulo à permanência na carreira diante do distanciamento da possibilidade de ascensão aos cargos de grau superior.

É dizer: ao tentar assegurar a maior permanência, a proposta pode estimular maior saída de quadros da magistratura, cujas aposentadorias voluntárias permitiriam aos magistrados trilhar outros caminhos, galgar por outras profissões.

Esse desestímulo, portanto, poderia facilmente solapar o conceito de carreira na magistratura, fomentando até mesmo o arrefecimento da opção de bons profissionais pela vocação judicante.

Logo, não se trata de uma discussão polarizada entre setores mais antigos e porções mais modernas da magistratura e de outras carreiras. Cuida-se, ao revés, de um debate mais complexo, que deve ser orientado pela busca de melhores níveis na qualidade de gestão e de prestação das atividades próprias de cada instituição, e não pela busca, embora legítima, de maior permanência em determinados cargos públicos.

O aumento da expectativa de vida -fenômeno que é estatístico e atuarial- não pode ser tomado, pois, de forma isolada, desprezando as características de cada uma das carreiras, bem como subestimando os fatores que atuam diretamente como bloqueio na construção de um serviço público de qualidade.

Ademais, não podemos esquecer que a ideia de expansão do limite compulsório de atividade no serviço público pode, mais adiante, ser acoplada a novas regras de aposentadoria, elevando o tempo de contribuição exigido.

Nessas condições, podemos atingir a arriscada situação de exigir trabalho até os últimos momentos de vida, transformando os membros economicamente ativos da sociedade em seres que, parafraseando Dietmar Kamper, vivem para trabalhar, e não trabalham para viver.

(Luciano Athayde Chaves, 37, juiz do trabalho, é presidente da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - Folha de São Paulo - 17 de junho de 2009)

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Revogação do jus postulandi na Justiça do Trabalho

(Benedito Calheiros Bomfim)

Ao ser instalada em 1941, a Justiça do Trabalho, então sob a esfera administrativa, caracterizava-se pela celeridade, praticidade e informalidade. Ocupava-se de questões triviais, tais como anotação de carteira, indenização por despedida, férias, horas extras. A CLT, editada em 1943, manteve, em parte, a vertente administrativa e a simplicidade processual. Ante a debilidade das organizações sindicais e a ausência de entes públicos capazes de propiciar assistência jurídica aos reclamantes, mostrou-se apropriada, útil e adequada a outorga às partes do direito de se autorrepresentarem em juízo.

Com o decurso do tempo, a Justiça do Trabalho expandiu-se, tornou-se técnica, complexa, formal, solene. O processo trabalhista incorporou um emaranhado de institutos processuais civis. A Consolidação foi acrescida de mais de mil alterações nos caput, parágrafos, letras, alíneas, incisos. Criou-se paralelamente uma legislação extravagante, mais extensa do que a própria CLT. Diante dessas transformações tornou-se imprescindível a presença do advogado. O jus postulandi mostrou-se prejudicial ao trabalhador, incapaz de se mover nesse intrincado sistema judicial e processual.

O caráter opcional da presença de advogado e honorários tornou-se indefensável quando, ao preceituar ser "o advogado indispensável à administração da Justiça", a Constituição/88 não excetuou a Justiça do Trabalho. Lembre-se que o Estatuto da Advocacia e o CPC dispõem ser privativa da advocacia a postulação judicial. Atente-se para a incoerência do TST, ao reconhecer, por Resolução, serem devidos honorários sucumbenciais em lides sobre relação de trabalho, e negá-los quando tenham por objeto relação de emprego.

O argumento de que, condenados em honorários, os empregados não teriam como pagá-los, não mais procede. É que o conceito de gratuidade evoluiu, elasteceu-se, a ela fazendo jus o trabalhador mediante declaração de não ter condições de pagar as custas e honorários sem prejuízo próprio sustento ou de sua família. E é razoável que empregados possuidores de status (executivos, artistas, atletas etc.) arquem com os honorários sucumbenciais.

A instituição da verba honorária produziria efeitos salutares. Primeiramente, porque desestimularia empresários sonegadores de direitos trabalhistas que compelem os empregados a reclamar, na Justiça, na qual, ou estes se submetem a acordo lesivo, ou terão de sujeitar-se à delonga do processo. Por sua vez, os advogados de empregados, diante do risco de onerar seus clientes com honorários de sucumbência, seriam mais cautelosos na propositura de demandas, muitas vezes aventureiras ou temerárias. Com isso, todos se beneficiariam. A Justiça, com sensível redução de ações, o que a tornaria menos morosa; o trabalhador, porque o empregador, ciente de que no caso de sucumbência seria onerado com o pagamento de honorários, se sentiria desencorajado a sonegar direitos; os empresários, porque seriam chamados a responder a um número menor de processos desarrazoados.

O ministro Arnaldo Sussekind, um dos elaboradores da CLT, vem de assinar, com o conselheiro da OAB Nicola Piraino e o autor deste artigo, um anteprojeto propondo a obrigatoriedade do advogado e de honorários na Justiça especializada. Ora, se o próprio co-criador do jus postulandi, co-responsável por sua inserção na CLT, pugna por sua revogação, será admissível que ainda se queira, com isenção, sustentar sua manutenção? Com o propugnar a revogação do art. 791 da CLT, o ministro Arnaldo Sussekind, num gesto de probidade intelectual e cientifica, concluiu pela necessidade de, nesse particular, reformar o Estatuto Trabalhista, para adequá-lo às exigências da realidade atual. Seu gesto equivale à pá de cal que faltava para a erradicação do direito do leigo de se autorrepresentar na Justiça do Trabalho. O jus postulandi, de há muito anacrônico, deve desaparecer por já ter cumprido sua destinação histórica.

(Benedito Calheiros Bomfim é advogado trabalhista e ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros - Artigo publicado no site do Correio Braziliense, 22 de junho de 2009)

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Justiça trabalhista

(Wadih Damous - presidente da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro)

O Congresso poderá este ano aprovar uma lei que beneficiará milhares de trabalhadores com processos na Justiça trabalhista. É a nossa expectativa, fundada no compromisso do presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer, de encaminhar para a apreciação da Comissão de Constituição e Justiça da Casa a minuta do anteprojeto de lei que apresentamos.

Ele estabelece o reconhecimento de que os advogados da área trabalhista têm o direito de receber honorários da parte perdedora. Atualmente, a legislação não prevê o pagamento desses honorários de sucumbência. Assim, quando o trabalhador vence, do valor da causa são descontados os honorários advocatícios.

Se a Câmara se mostrar sensível à justeza da proposição encampada pela OAB/RJ, teremos uma vitória dos advogados trabalhistas e dos cidadãos que recorrem ao Judiciário. Com esse projeto, não só procuramos assegurar os honorários de sucumbência, mas o reconhecimento de que o advogado trabalhista é indispensável à administração da Justiça, como bem fundamentou o jurista Benedito Calheiros Bomfim, autor da proposição, com o ministro Arnaldo Sussekind.

O projeto fez-se necessário porque o Tribunal Superior do Trabalho, de forma equivocada, interpretou que o princípio constitucional que diz que o advogado é indispensável à Justiça não se aplica à do Trabalho. Assim, ao contrário do dos demais ramos, o advogado trabalhista não recebe a justa remuneração.

Essa situação acaba por onerar também trabalhadores com processos na Justiça do Trabalho. Com a lei, que esperamos ver aprovada em breve, isso acabará.

(Artigo publicado no jornal "O Dia" em 30 de junho de 2009)

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Gestão Processual: em busca da razoável duração do processo

(José Antonio Calegari)

Neste artigo, pretendemos analisar a gestão processual, bem como alguns obstáculos para a entrega da prestação jurisdicional segundo o princípio da razoável duração do processo.

Em relação ao tema gestão processual, é importante considerar algumas questões, tais como: quem são os agentes que praticam os atos processuais; como são praticados estes atos de procedimento; qual o custo financeiro destes atos e por quem este custo é absorvido; se existem obstáculos de natureza administrativa ou de outra ordem que prejudiquem a entrega da prestação jurisdicional dentro de um tempo razoável, bem como quais seriam as soluções adequadas para superar tais obstáculos de natureza processual.

Algumas hipóteses podem ser consideradas na busca de soluções aceitáveis. A ciência processual ainda não examina com profundidade o tema a respeito da gestão do processo. A visão meramente burocrática do procedimento impede a percepção dinâmica e útil dos atos processuais dos auxiliares do juiz. A falta de prestígio aos serviços auxiliares compromete o engajamento de todos na busca de soluções práticas para solucionar ou reduzir a morosidade processual. O monopólio da produção científica por juízes e procuradores dificulta a manifestação de outros agentes e personagens que enxerguem o problema da morosidade processual por um ângulo de observação mais prático. O argumento de autoridade não está apto a ouvir as soluções apresentadas e a Instituição segue pensando como pensam as Instituições de forma lenta e hermética. A necessidade de uma visão transdisciplinar do processo é um imperativo da pós-modernidade e da fluidez destes novos tempos (Bauman) [1].

Em tempo de crises de paradigmas (Kuhn, 2007) [2], confirmada pela análise crítica dos fundamentos da economia capitalista, tendo como caso emblemático a crise da hipotecas no mercado norte americano, pergunta-se como gerenciar os atos processuais com o mínimo custo e melhor resultado segundo o princípio constitucional da eficiência.

Neste contexto, o procedimento retrata o desenvolvimento do processo no tempo e no espaço. Há por trás de cada ato processual praticado um custo financeiro e operacional que nem sempre é absorvido pela parte requerente e/ou sucumbente. Assim sendo, parcela significativa do custo processual é absorvida pelo Estado que detém o monopólio da jurisdição. Colocada a questão nestes termos e considerando o argumento da reserva do possível para a restrição dos direitos sociais, podemos perquirir sobre a possibilidade de se invocar este mesmo argumento para limitar o custo social do processo assumido pelo cidadão-contribuinte.

Por outro lado, o processo carece de um exame endógeno que leve em consideração os atos administrativos processuais sob o aspecto de sua oportunidade e conveniência, bem como da prática de tais atos de maneira eficiente e menos onerosa para as partes e contribuintes. Desta forma, a análise dos atos processuais por delegação, por exemplo, guarda estreita relação com o tema central desta pesquisa: gestão racional dos atos processuais.

A gestão do estoque dos autos do processo é outro fator a ser considerado como justificativa desta investigação, vez que o espaço físico é inelástico e não há como sustentar a crescente demanda por construções de prédios públicos e dispêndio orçamentário na contratação de pessoal para gerenciar centenas de milhares de autos de processos findos ou sem conteúdo econômico significante.

Não olvidamos os avanços tecnológicos e a implantação do processo eletrônico. No entanto, não será o fim da documentação dos atos processuais, visto que muitas provas são produzidas através de documentos ou de outros meios que representam o fato a ser provado

Muito há que ser pensado dentro do processo e do procedimento sem necessidade de onerar o contribuinte, buscando-se alternativas dentro do sistema processual que permitam concretizar o conteúdo axiológico contido nos princípios da razoável duração do processo e da dignidade da pessoa humana. Esta é a preocupação da ciência processual moderna que não se contenta mais com o estudo de institutos jurídicos sem a adequada aplicação na vida de relação. Efetividade é considerar o processo, seu tempo de duração e o seu custo operacional.

Os objetivos de uma reflexão desta magnitude é analisar os obstáculos materiais, humanos, normativos e de outras naturezas que venham prejudicar a gestão eficiente do processo e a entrega da prestação jurisdicional segundo o princípio da razoável duração do processo.

Para isto, é preciso revisar a literatura processual em busca de elementos que indiquem os obstáculos à celeridade processual; identifiquem omissões na literatura jurídica a respeito da gestão processual, bem como inventariar estes obstáculos e as possíveis soluções para tornar mais eficiente a gestão processual com redução de custos para o contribuinte e concretização do princípio da razoável duração do processo.

Os conhecimentos jurídicos institucionalizados indicam o estado da arte a que se chegou determinada comunidade científica.

Neste cenário de crise já referido em linhas anteriores, a ciência processual vem procurando revisitar os seus institutos, alterando paradigmas na busca do processo justo. Este novo paradigma processual encontra fundamento na necessidade de o processo ter uma duração razoável, vez que ele serve de instrumento para que o Estado-Juiz atue a vontade concreta da lei solucionando conflitos de interesses com a restauração da paz social. Tais objetivos não são alcançados quando o processo sofre um desvio de finalidade perdendo-se os escopos da jurisdição em rotinas burocráticas muito onerosas para o contribuinte, para as partes e para a sociedade. Em síntese, o processo não é um fim em si mesmo.

Uma das primeiras vozes a afirmar o caráter instrumental do processo foi o Professor Cândido Rangel Dinamarco[3]. Não é por outro motivo que Humberto Teodoro Junior mostra-se preocupado com os rumos das reformas processuais e vem investigando estas soluções legislativas em busca de um processo rápido, menos formal e que atenda aos escopos da jurisdição, sem desconsiderar o interesse das partes, dos contribuintes e do Estado como forma organizada da sociedade. Nesta linha de raciocínio, ele nos diz textualmente:

Dentro do programa do Ministério da Justiça, voltado para racionalidade e celeridade da prestação jurisdicional, que se afina com a garantia fundamental de um prazo razoável para a solução dos litígios em juízo (CF, art. 5º, inc. LXXVIII, instituído pela EC nº 45, de 08.12.2004), editaram-se em fevereiro três leis de reforma de dispositivos do Código de Processo Civil: As Leis nº 11.276 e 11.277, de 07.02.2006, voltadas para os recursos, e a Lei 11.280, de 16.02.2006, cujo enfoque se endereçou a inovações no campo da competência, dos meios de comunicação processual, da decretação da prescrição, da distribuição dos feitos por dependência, da exceção de incompetência, da revelia, das cartas precatórias e rogatórias, da ação rescisória e da vista dos autos em julgamentos de tribunal.[4]

Também preocupado com o tema da razoável duração e gestão eficaz do processo, José Roberto dos Santos Bedaque argumenta:
A radical mudança de perspectivas verificada nos últimos anos – em razão do quê o processualista deixou de se preocupar exclusivamente com conceitos e formas, para dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera – impõe sejam revistas idéias concebidas à luz de outra realidade histórica. Hoje, pensa-se no processo de resultados[5].

CONCLUSÃO

É chegado o tempo de se pensar o processo menos como coisa pública e mais como patrimônio do contribuinte. A administração processual e a responsabilidade que se exige do administrador moderno não pode estar sob o manto da proteção que se pretende dar à magistratura em face do erro judiciário ou outro ato que afete a imparcialidade e independência funcional do Juiz.

O que se pretende objetivamente é permitir que o contribuinte tenha acesso a um sistema judiciário que considere o custo real do processo e de toda a máquina administrativa criada e nem sempre bem administrada.

Conhecer a teoria geral do processo, processos e procedimentos, técnica de julgar e ter investidura jurisdicional não implica administrar e gerenciar bem o processo. A doutrina e a jurisprudência pouca atenção dedicam à gestão processual. Citam de passagem os atos dos auxiliares dos juízes e as nulidades processuais muito mais sob um aspecto burocrático de preservação do provimento jurisdicional do que em consideração para com o interesse do contribuinte.

Poucos têm a noção exata do custo real do processo. Quando a lei tarifa a cobrança de atos processuais praticados, por exemplo, impõe um dever de agir consubstanciado na iniciativa executória destas parcelas. A contadoria do juízo não tem como dar conta do cálculo destas despesas processuais. A solução está em se criar uma conta de débito gerenciada pelo sistema de informática dos tribunais. Ao final do processo, o sistema faria um fechamento de contas. Estes valores seriam cobrados automaticamente, sem qualquer ato intermediário que retardasse o andamento do processo. Outra solução interessante é retirar o valor destas despesas do texto da lei. A lei deveria fixar o percentual e os valores seriam reajustados segundo diretrizes dos CNJT, TST e Tribunais Regionais.

Relevante também é que parte destas despesas deve ser direcionada para os tribunais de origem para melhoria do sistema administrativo e jurisdicional responsáveis pelo andamento célere e seguro do processo.

A estrutura de algumas varas trabalhistas, por exemplo, ofende a dignidade da pessoa humana dos juízes, procuradores do trabalho, advogados, servidores, partes, testemunhas e demais jurisdicionados. Não há espaço para trafegar nas varas porque estão ocupadas com autos de processos. Em muitos casos, temos um ambiente insalubre e deplorável lembrando repartições públicas de antigamente sem nenhuma racionalidade administrativa. O pior de tudo isto é que estamos nos acostumando com o caos. O processo eletrônico é uma promessa que não funciona ainda. Se estivéssemos tratando de um hospital, por exemplo, a taxa de mortalidade seria assustadora. Muitas são as mortes silenciosas das partes que não conseguem o bem da vida a tempo e modo porque a sua existência é finita e o processo parece não ter fim. E quando termina o que fazer com ele? Arquivar, incinerar ou desfragmentar? Por que não entregar os autos à parte que recolheu as custas do processo e possui o imediato e legítimo interesse em guardar a documentação de uma fase importante de sua vida, sob o fundamento analógico do Art. 872 do CPC.

Outra questão considerada é que o juiz moderno não é um instrutor do processo no sentido acadêmico de cuidar da atividade preparatória, de instrução e de entrega da prestação jurisdicional. O novo paradigma jurídico processual exige dele uma participação pró-ativa com o administrador. A secretaria do juízo não é um órgão autônomo e seu funcionamento depende e muito da qualidade de gestão praticada pelo juiz. Juiz que não administra não desempenha a sua função judicante em toda a sua plenitude. Se cada poder pratica atos típicos e atípicos, também o juiz pratica de forma atípica atos de gestão processual. E a lei assim o diz quando afirma que o juiz tem amplos poderes de direção processual (CLT, 765). Ou seja, toda a atividade desenvolvida dentro do processo e no entorno dele deve estar sob a orientação e responsabilidade do juiz. Não se espera mais do juiz uma função meramente sentenciante. Este novo paradigma requer também que se pense melhor a seleção dos juízes que ainda está focada na capacidade técnica de sentenciar. O ato formal de produzir uma sentença nem sempre revela a habilidade necessária para o juiz desenvolver com eficiência a gestão processual e aplicar o direito com justiça. Técnica de sentença pode ser aprendida por repetição. A aplicação do direito ao caso concreto requer muito preparo humanístico que nem sempre é percebido nos concursos públicos.

Pensar também em uma gestão de estatística qualitativa vem bem a calhar. O agente público oprimido por uma gestão estatística quantitativa elaborada segundo parâmetros da administração privada que tem no lucro e na concorrência o seu objeto imediato e considera os seus funcionários como “colaboradores”, meros fatores de produção, não se encaixa no perfil da Administração Pública eficiente[6].

Temos que buscar soluções que não segreguem o ser humano do seu convívio social e afetivo. O servidor público não está em estado de submissão. A subordinação hierárquica e a competência funcional dos juízes não podem significar uma submissão silenciosa a este estado de opressão e assédio moral coletivo, em busca de uma duvidosa e questionável eficiência quantitativa.

Rotinas de prazos processuais, prazos de arquivamento e de ação rescisória são fatores a serem considerados e que bem racionalizados podem aumentar a eficiência da gestão processual sem onerar o contribuinte.

Por que a ação rescisória tem um prazo decadencial único de 2 anos, sem levar em consideração a complexidade da causa e a repercussão econômica da pretensão deduzida em Juízo? Deveríamos pensar em prazos diferenciados a exemplo do regramento estabelecido no Código Civil.

Por que o prazo de arquivamento é de 05 anos para todo o tipo de ação, sem considerar processos que são extintos por ausência do reclamante, conciliação das partes, pequeno valor econômico, sem documentação probatória relevante. Cada tipo de solução jurisdicional deveria contar com um prazo de arquivamento diferenciado, porque a logística envolvida na questão é muito cara para o Tribunal e para o contribuinte.

De tudo o que se extrai nesta investigação, é que estamos vivendo um período de emergência de novos paradigmas segundo as precisas lições de Bunge e Kuhn. A aflição dos novos tempos é normal. Mas, a inércia sim é fatal. Propomos a todos que almejam viver dignamente em sociedade, dedicando o seu tempo a estudar as causas sociais, um enfrentamento honesto destas questões e a procura sincera por soluções mais criativas que driblem o óbice da reserva do possível de matiz orçamentário e apresentem soluções para uma vida humana digna e feliz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida; tradução, Plínio Dentizien. - Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 17,

DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1994.

KUHN , Thomas S. A estrutura das revoluções científicas; tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. - São Paulo: Perspectiva, 2007.

QUERINO, Magda Maria de Freitas; BRÜGGER, Maria Teresa Caballero. Metodologia da pesquisa e da produção científica. Brasília: CETEB, 2007.

THEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 2.

(José Antonio Calegari é advogado e professor universitário - 22 de maio de 2009)

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Síndrome da alienação parental (II)

(Fernando Mello – Publicado no jornal Lig de 23 de maio de 2009)

Hoje abordarei a atual visão do judiciário do Estado do Rio com relação a Síndrome de alienação parental, também conhecida como implantação de Falsas Memórias, quando um genitor incute no menor falsidades desonrosas relacionadas ao outro.

O direito moderno busca intermináveis soluções quando a questão é a proteção do menor durante um doloroso processo de separação. Desse modo, verificamos que juízes e desembargadores cuidam da questão de forma muito mais criteriosa hoje do que há anos atrás.

Tanto é que a visão de um juiz diante de um caso, quando um ex-cônjuge acusa o outro de abuso sexual é muito panorâmica no início do processo (quando avalia os pais) e bastante focada na defesa da integridade do menor quando percebe o comportamento beligerante dos pais. Então, o juiz dá preferência em municiar o processo com laudos psicológicos, além de ouvir opiniões de especialistas em pediatria, psiquiatria e até legistas, sempre chamados a garantir ao juízo a necessária segurança nas decisões.

O magistrado sempre verifica se num clima de guerra entre os pais se, de fato, está-se usando o filho como escudo ou arma. Todos os exames que são feitos no menor são realizados de forma a não causar nenhum dano psicológico e, por vezes e dependendo das condições no processo, o juiz ouve o menor.

Normalmente quando presentes estes aspectos, um dos cônjuges está querendo se vingar do outro, usando para isso a Falsa Memória, imputando ao menor imagens distorcidas relativas ao seu ex, influenciando o menor até que, por fim, obtém o afastamento desejado.

Várias são as situações judiciais, mas o mais injusto é quando se obtém uma liminar que proíbe a visitação até o final do processo e a Sentença só sai após muitos anos, causando prejuízo a todos. São genitores que ficam sem a convivência dos filhos e filhos que ficam sem a visitação dos genitores. A perda de contato familiar é fatal para qualquer ser humano. Por vezes, o judiciário admite a própria demora no julgamento quando afirma que “depois de muitos anos sem o contato com o pai (por força de uma liminar), seria perigoso para a saúde psicológica do menor que este volte a conviver com ele de repente”. Ou seja, a liminar que proíbe a visitação teve efeitos por anos a fio e depois a Sentença afirma que ela não mais deverá existir e que por causa dos longos anos em vigor, agora é muito tarde para recuperar o tempo perdido da convivência com o genitor.

O Promotor de Justiça, que defende incondicionalmente a integridade do menor, também possui relevante participação nestes casos, pois a experiência em casos semelhantes cria confiança e possibilita definir quase sempre de imediato, um comportamento de indução de falsas memórias. Sempre que opina em um processo onde o menor está sendo prejudicado, o Promotor solicita uma avaliação psicológica do menor, sempre com o fim de protegê-lo.

Assim, a nossa justiça aqui no Estado do Rio vem galgando relevantes degraus a caminho do senso comum de analisar o caso sob a ótica do genitor que induz Falsa Memória no filho, não se deixando enganar sob qualquer acusação. Contudo e a meu ver, seria necessária uma punição ao causador da Síndrome da Alienação Parental, para que não haja abusos neste sentido. Até porque, necessário se provar tudo que é alegado no processo. A Justiça não vive da presunção absoluta. Provas são mais que relevantes.

E quando há abuso sexual provado? Sobre isso escreverei em outra oportunidade.

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Enterrada sem choro

Em decisão importante, o Supremo praticamente pôs fim às comissões de conciliação prévia, ao acabar com a obrigatoriedade de o trabalhador primeiro tomar sua benção e depois recorrer ao judiciário. Cortou as asas desses sorvedouros de direitos dos trabalhadores.

Foi um gol de ouro, porque as CCPs não eram levadas a sério pelos juizes de primeira e segunda instância nem pelos trabalhadores que não confiavam nelas, temendo as garfadas. No que tinham razão. Eles não compareciam e aí começava o perigo. A ausência dava margem para que as empresas recorressem a Brasília depois de receberem um fora nos primeiro e segundo graus. Alegavam violação a lei.

Em Brasília, apesar desse questionamento, certas turmas do TST consideravam necessário o empregado circular, primeiro, na CCP, antes de pedir proteção da Justiça Trabalhista. Caso o processo caísse nas mãos de uma turma devota das comissões, o trabalhador estava frito.O processo era extinto, sem a menor contemplação.

Agora, o STF colocou um ponto final nessa novela ao desobrigar o trabalhador de comparecer às audiências realizadas nas comissões.

Aliás, essa já é a segunda vez que recentemente o Supremo contraria o TST em questão relevantes. A primeira quando decidiu que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho.

Mas deixa isso pra lá. O que interessa é que o trabalhador se livrou do fantasma das comissões, pelo menos, na parte de ser obrigado, mesmo contra a vontade, de submeter-se às CCPs.

É isso aí companheiro.

(Antonio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói – em 29 de maio de 2009)

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Direito a vida e até a morte digna

(Fernando Mello - Publicado no jornal "Lig", em 30/05/09)

É com muita satisfação, como cidadão e amante da vida, que escrevo hoje dando conhecimento (apesar amplamente divulgado na imprensa) sobre uma feliz decisão do nosso STJ (Superior Tribunal de Justiça) no que diz respeito a nulidade de cláusula contratual existente na grande maioria dos contratos de planos de saúde que limita tempo e/ou valor de internação. Isso mesmo! Agora sim!

Seja na condição de paciente internado ou familiar do mesmo, ficamos tranqüilos de que todas as oportunidades serão dadas para um tratamento e caso este, ao final não seja bem-sucedido, o direito a uma morte digna. Antes desta acertada decisão, o paciente internado convivia com a expectativa de estar curado e logo sair do hospital. Primeiramente, pela doença que o amargurava, mas também, porque avisado de que caso ultrapassasse o prazo de internação previsto na cobertura contratual de seu plano de saúde, quando efetivamente recebesse alta, sairia com uma dívida incalculável junto ao hospital, já que o plano de saúde não se responsabilizaria pelo mesmo.

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Poder público e cooperativismo

(Marcos Luiz Oliveira de Souza)

Está previsto no Artigo 174 da Constituição Federal que a lei apoiará o cooperativismo e outras formas de associativismo, mas em alguns setores, infelizmente, ainda há grande incompreensão sobre o papel das cooperativas que atuam junto ao Poder Público, fornecendo serviços.

No caso do governo do Rio de Janeiro, antes de se adotar o modelo de contratação de profissionais para atuar na rede de saúde através das cooperativas, não havia relação formal de trabalho. Inexistia qualquer tipo de contrato, assim como não havia controles básicos de produtividade. Os dirigentes das Unidades de Saúde apenas enviavam uma lista de pessoas para a Secretaria, que creditava os valores. Ignoravam-se quaisquer direitos trabalhistas, as retenções previdenciárias e de todos os outros tributos que normalmente incidem sobre os rendimentos desse tipo de trabalho.

Por determinação do Ministério Público do Trabalho, a Secretaria Estadual de Saúde foi obrigada a buscar um modelo formal para manter o funcionamento de toda a rede pública, porque o serviço é vital para a população. Lideranças reconhecidas no meio cooperativista foram chamadas pela Fesp, para ajudar na busca de solução, montando-se uma estrutura que atendesse às reais necessidades de profissionais do setor.

Através de parceria com diversas cooperativas, montou-se um projeto que foi implantado em abril de 2005, sendo na época a Fesp responsável pela contração das cooperativas, por decisão da Secretaria. Em novembro de 2005, a FESP foi substituída pela Procefet. Em março de 2007 as cooperativas passaram a ser contratadas diretamente pela secretaria.

Já em abril de 2005, aproximadamente 9 mil homens, distribuídos em mais de 30 unidades hospitalares, receberam pagamento de produção, através das 16 cooperativas, que inicialmente foram indicadas para atuar no projeto.

Prestando serviços relevantes para o governo e a população, as cooperativas às vezes são injustamente apontadas como pessoas jurídicas que superfaturaram contra o poder público. As cooperativas recolhem algo próximo de 11% da folha de pagamento para o INSS; seu contratante recolhe outros 15% também para o INSS, sobre o valor da nota fiscal. Além disso, as cooperativas desembolsam algo próximo a 10% para efeitos tributários e ainda pagam todas as despesas operacionais. Ou seja, no caso do Rio de Janeiro, quem mais ganhou com a formalidade via cooperativa foi o próprio estado.

Quando a terceirização de pessoal se faz diretamente através de empresas mercantis, pratica-se hoje na própria área de saúde do estado, em média, um multiplicador de 3,7 - contra 1,2 das cooperativas. Entre abril de 2005 e dezembro de 2008, para garantir pessoal qualificado ao Estado, chegando em certo momento a envolver 13 mil profissionais, as cooperativas receberam R$ 590 milhões, gastando, só com a folha de pagamento, R$ 491 milhões. Se durante o mesmo período esse pessoal fosse contratado diretamente através de empresas, o total pago para execução do mesmo serviço seria de R$ 1,81 bilhão.

Através dos dados disponíveis, verifica-se, ainda, que independentemente das mudanças de governo e das trocas de contratantes, as cooperativas mantiveram um nível de faturamento muito semelhante. A evolução financeira dessa contratação demonstra de forma cristalina que as cooperativas não só foram sempre parceiras desse trabalho, como também mantiveram uma posição de faturamento muito próxima, independente de quem foram os seus contratantes. No biênio 2005-2006, o percentual de remuneração das cooperativas foi de 19,42%; no biênio seguinte, 20,32%. A média não passou de 19,98%. A pequena diferença se justificou pelo aumento do número de unidades atendidas, o que, consequentemente, acarretou um maior número de profissionais envolvidos nos serviços prestados.

Diante da difícil realidade orçamentária do estado, a decisão tomada em 2005 pelo governo do Rio de Janeiro foi a mais acertada. Na verdade continua sendo necessária, não só porque garante com mais flexibilidade a reposição de pessoal especializado, como também gera economia para o governo estadual, que já atingiu índices elevadíssimos com suas despesas de pessoal, chegando muito próximo dos limites legais. Além disso, há um futuro sombrio prometido pela crise financeira Internacional, obrigando os governantes a fazerem cortes drásticos nos orçamentos

Em verdade, não se pode transformar as cooperativas em vilãs do mercado de trabalho, sob o argumento de que subtraem direitos dos trabalhadores. O que se tem a fazer é separar as reais cooperativas das pseudocooperativas, avaliando se os cooperativados praticam conscientemente todos os atos de ingresso nas cooperativas e se há cumprimento por parte destas das formalidades e obrigações inerentes á legislação pertinente. É óbvio que todos repudiamos a fraude e as falsas cooperativas. No real sistema cooperativo, os trabalhadores cooperativados possuem muito mais chances de evolução funcional e patrimonial do que erroneamente se imagina.

Com a prevista redução de arrecadação por conta da crise econômica que estamos vivendo, pode-se afirmar que o modelo de contratação via cooperativas, com seriedade, transparência e bons controles públicos deve ser encarado como a solução ideal, inclusive para outras áreas carentes de pessoal qualificado na administração pública.

(Marcos Luiz Oliveira de Souza é presidente da presidente da Comissão de Direito Cooperativo da OAB/RJ - publicado no "Jornal do Commercio", em 28 de abril de 2009)

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A multa do artigo 475-J do CPC na execução trabalhista

(Francisco José Monteiro Júnior)

Introdução

A aplicação de normas materiais ou processuais de outros ramos do Direito no campo trabalhista sempre despertou acalorados debates. Tal não foi diferente com a Lei 11.232/2005 que introduziu no processo civil o cumprimento de sentença, transformando os processos de cognição e execução, antes autônomos, fases do mesmo processo (sincretismo processual).

O artigo 475-J é o grande protagonista dessa grande transformação que objetiva, antes de tudo, dar uma nova feição à execução, buscando uma satisfação rápida do crédito e a conseqüente efetiva prestação jurisdicional, dispondo:

"Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação".

Esta multa de 10% em caso de não cumprimento voluntário tem sido motivo de enorme divergência doutrinária e jurisprudencial no domínio trabalhista, razão pela qual se deu a escolha do tema.

A CLT prevê, em seus artigos 769 e 889(1), as hipóteses e os requisitos a serem preenchidos para aplicação de norma alienígena em caso de omissão da legislação trabalhista.

É de se ter em mente que ainda que por via indireta - ou seja, quando a Lei 6.830/80 não se mostre suficiente ao tratamento da matéria - a incidência, na execução promovida no processo do trabalho, de disposições próprias ao processo civil não dispensa a observância dos requisitos exigidos do direito processual comum ao processo do trabalho.(02)

Adverte-se que leis do processo civil não revogam leis do processo do trabalho; e vice-versa. Sob esse aspecto, pode-se cogitar não só de autonomia, mas "soberania" dos sistemas próprios de cada um.(3)

1 Princípio da especialidade

O Direito Processual do Trabalho é um direito especial, pois possui normas, princípios e procedimentos específicos. Assim, tem-se que, conforme antiga, porém, válida lição de Teoria do Direito, a regra nova de Direito Comum (Civil, Processo Civil), não interfere na vigência e validade da regra especial, sob pena de se eliminarem da ordem jurídica todos os ramos jurídicos especializados.(4)

Com efeito, a norma legal civilista ou processual civil que vier a colidir com os princípios constitucionais de repercussão no segmento trabalhista não pode ser aproveitada, por não ser compatível, mantendo-se eficaz tão somente no plano original exterior a estes ramos jurídicos especializados.

Havendo norma especial empregável ao caso, deve-se aplicá-la em detrimento de qualquer outra.

2 Devido processo legal

O devido processo legal é denominação proveniente da expressão inglesa due process of law, tal princípio teve sua primeira menção na Magna Carta de João Sem Terra, no ano de 1215, quando se reportou à law of the land (art. 39), sem, contudo, ter se referido especificamente à dicção 'devido processo legal'.

Nery Jr(5) alega que o devido processo legal não indica somente a tutela processual, como à primeira vista possa parecer. Tem sentido genérico e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process of law e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.

Previsto na Constituição da República em seu artigo 5º, incisos LIV e LV(6), é denominado de megaprincípio, sendo o gênero, dele defluindo todos os outros princípios.(7)

O due process of law é uma garantia constitucionalmente prevista em benefício de todos os cidadãos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso à justiça como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas. É uma forma de repelir a onipotência e a arbitrariedade do Estado, que detém o monopólio da jurisdição.(8)

Sobre o tema, Ricardo Fioreze adverte:

"A necessidade de concretização da promessa constitucional de efetividade da jurisdição não autoriza a desconsideração de outros princípios constitucionais igualmente aplicáveis ao processo, como é o caso do devido processo legal, o qual, dirigido especialmente ao Estado enquanto responsável pela atividade jurisdicional, impõe subordinação a procedimento especificado em lei".(9)

Pedro Paulo Manus(10) aduz, quanto às regras previstas nos arts. 769 e 889 da CLT, que a regra estabelecida em ambos os artigos configura princípio típico do processo do trabalho, que garante o respeito ao devido processo legal, na medida em que o jurisdicionado tem a segurança de que não será surpreendido pela aplicação de norma diversa sempre que houver a solução no texto consolidado.

O devido processo legal significa que o processo cujo procedimento e conseqüências tenham sido previstos em lei e que estejam em sintonia com os valores constitucionais. Exige-se um processo razoável à luz dos direitos e garantias fundamentais.(11)

Aplicar a multa prevista no art. 475-J do CPC na execução trabalhista é contradizer o disposto na Constituição da República, art. 5º, incisos LIV e LV(12).

Aliado a isso, por existir na legislação trabalhista procedimento próprio e específico, não há justificativa razoável para a citada incidência, sobretudo quando se está em jogo o mais importante princípio processual constitucional.

De pronto, constata-se que o art. 475-J do CPC não se aplica ao Processo Laboral por não haver qualquer omissão na Consolidação das Leis Trabalhistas.(13)

A execução trabalhista tem início com a expedição do mandado de citação ao executado, que inclusive pode ser feita de ofício pelo magistrado (CLT art. 878) para que aquele pague o valor devido ou garanta a execução, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de penhora (CLT art. 880).

Essas possibilidades não podem ser suprimidas com fundamento em supostas celeridade e efetividade processuais tentadas a todo custo, sob o argumento da duração razoável do processo.

Ademais, no processo do trabalho, a execução de sentença ainda é processo autônomo, com normas e princípios próprios.(14)

A aplicação do art. 475-J do CPC no processo do trabalho é ilegal, pois contraria as regras de procedimento estabelecidas nos arts. 880 a 883 da CLT.(15)

João Batista Pereira(16), sobre o art. 475-J do CPC, sentencia que a regra nele contida não se ajusta ao processo do trabalho no estágio de hoje, visto que a matéria possui disciplina específica na CLT (art. 880), lembrando que a CLT possui capítulo específico sobre a liquidação e execução (arts. 876 a 892), de modo que utilizar-se do processo comum atentaria contra o disposto no art. 769 da CLT, uma vez que não houve derrogação das regras celetistas.

Caso a baliza inscrita no art. 769 da CLT cuja preservação é a garantia da autonomia do processo do trabalho, não seja preservada, o juiz do trabalho poderá incorrer no pecado da desatenção aos princípios da legalidade e do devido processo legal inscritos, como se sabe, no art. 5º, II e LIV, da Constituição da República.(17)

Não há fundamento legal para determinar de imediato, tão logo liquidado o crédito, a citação do executado para pagamento sob pena de acréscimo de multa de 10% com aplicação do art. 475-J, quer porque há procedimento específico na CLT, que não contempla tal penalidade, quer porque ofende o direito ao devido processo legal ignorar a regra prevista expressamente para tal situação processual.

O devido processual legal constitui segurança do jurisdicionado de que não será surpreendido com eventual desrespeito à aplicação da lei, sendo-lhe sonegada oportunidade processual em evidente prejuízo.(18)

Os artigos 880 a 883 fixam a forma de citação do executado para cumprimento da decisão, pagamento ou garantia da execução, cuidando, inclusive do prazo a ser observado, cominando a respectiva penalidade, qual seja a penhora de bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação.

O art. 880 da CLT, ao iniciar o procedimento executório trabalhista, não se refere a nenhum acréscimo pra a hipótese de não satisfação voluntária de crédito exeqüendo, o que leva a afastar-se a aplicação subsidiária, in malam partem, da regra do art. 475-J, do Código de Processo Civil.(19)

Não se pode perder de vista, outrossim, que em se tratando de penalidade, qualquer interpretação analógica ou ampliativa é cultural e historicamente rejeitada em hermenêutica. Assim , se a multa foi criada como um apêndice da nova execução de título judicial do processo civil, transportá-la isoladamente para o processo trabalhista seria como "arrancar broto com ruptura as raízes"(20).

Dessa forma, fica evidente a ausência de justificativa jurídica para a utilização do procedimento adotado pelo artigo 475-J do CPC, em detrimento do quanto estabelecido expressamente na CLT, mormente o dispositivo concernente à imposição de multa pecuniária - 10% -, na medida em que a fixação de penalidade, em qualquer Estado Democrático de Direito, exige prévia e expressa estipulação legal.(21)

Sobre o tema, Teixeira Filho(22) infere que o hibridismo processual utilizado por alguns magistrados e defensores da aplicação, a qualquer preço, do art. 475-J do CPC na execução trabalhista, mais do que surrealista, revela traços de autêntica teratologia, por gerar um terceiro procedimento (tertius genus), resultante da imbricação arbitrária de normas do processo civil com as do trabalho, sem que se possa ver, nisso, a configuração do devido processo legal, assegurado pela Constituição da República (art. 5º, LIV).

3 Princípio da legalidade

A Constituição da República preleciona em seu artigo 5º, inciso II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Conveniente elucidar que o princípio da legalidade é nota essencial do Estado Democrático de Direito(23), sendo seu princípio basilar, logo, a aplicação do art. 475-J do CPC, sem a observância da determinação legal contida nos arts. 769, 880 e seguintes da CLT, contraria o princípio da legalidade, tendo em vista a explícita referência legal do procedimento a ser adotado.

4 Segurança jurídica

A segurança jurídica se apresenta como o conjunto de condições que possibilitam aos cidadãos a ciência prévia e reflexiva das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida, sendo sua importante condição a relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.(24)

Nessa linha de raciocínio, Rodrigues Pinto(25) professa que na 'chave do procedimento', no magistério e na magistratura, o primeiro zelo a se ter é por distribuição da justiça, através do processo, com segurança jurídica das partes na defesa de suas pretensões e do juízo na observância das regras para decidi-las.

Com a aplicação do art. 475-J do CPC no processo do trabalho, o princípio da segurança jurídica torna-se diretriz morta, vez que existentes vários procedimentos quando de sua incidência, bastando lembrar a disformidade quanto ao prazo ao devedor para pagamento (48 horas, 8 ou 15 dias), o momento (antes ou após o trânsito em julgado), criando-se várias execuções trabalhistas.

A aplicação, ao sabor de pretensa inovação, das normas do CPC na execução criar-se-á notável insegurança jurídica, mormente quando não há vigor do princípio da identidade física do juiz à causa, tema pacificado por Súmula (nº 136 do TST). Ficaremos, todos, a mercê, do intérprete da norma ou de "ajustes dos procedimentos das Secretarias das Varas ou Tribunais ao unificá-los". (26)

Ademais esse hibridismo infunde uma inquietante insegurança jurídica no espírito dos jurisdicionados, por deixá-los à mercê do entendimento pessoal e idiossincrático de cada magistrado. Num estado Democrático de Direito, como é este em que se funda a República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, caput), é fundamental que as pessoas em geral (CF, art. 5º, caput) possuam um mínimo de segurança jurídica.(27)

O Tribunal Superior do Trabalho(28), por suas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª e 8ª Turmas, decidiu pela não aplicação do art. 475-J do CPC na execução trabalhista(29), sob o argumento de: a) não haver omissão da CLT; b) a nova sistemática adotada pelo CPC não é compatível com o processo do trabalho; c) sua incidência resultaria em violação ao art. 889 da CLT; d) art. 880 da CLT prevê penhora e não multa, no caso de não pagamento do valor devido ou garantia da execução; e) sua aplicação implicaria lesão ao princípio do devido processo legal.

Teixeira Filho(30), concordando com tais julgamentos, diz ser inaplicável ao processo do trabalho a multa de 10%, pois a mesma está intimamente ligada ao sistema instituído pelo art. 475-J do CPC, que deslocou o procedimento da execução para o processo de conhecimento.

Aduz que não sendo, pois, o sistema próprio do processo do trabalho omisso ou lacunoso quanto à figura pela qual o devedor pode opor-se à execução, a aplicação, neste processo, das normas do processo civil, regentes do "Cumprimento da Sentença" (especialmente, o art. 475-J, caput, e § 1º), implica, a um só tempo:

"a) Indisfarçável transgressão ao art. 769 da CLT, que estadeia a omissão como requisito fundamental para adoção supletiva de norma do processo civil pelo do trabalho, não se podendo considerar configurado esse pressuposto pelo simples fato de o CPC haver sido dotado de novas disposições;
b) Arbitrária derrogação dos dispositivos da CLT que disciplinam o processo de execução (notadamente, os arts. 880 e 884), como se fosse juridicamente possível, lex lata, normas editadas com vistas ao processo civil, deitarem por terra expressas disposições da CLT, que, como é óbvio, são específicas do processo do trabalho.(31)

Da mesma opinião compartilha Rodrigues Pinto(32), sustentando ainda que por ser norma impositiva de coerção econômica, há que ter aplicação restrita, forçando a caracterização do silêncio da legislação a ser suprida como impeditivo e não omissivo - e só esta última hipótese autorizaria o suprimento.

A aplicação do art. 475-J do CPC, no lugar das regras da CLT que regulam os embargos à execução (quando esta estiver fundada em título judicial e for promovida em face de devedor privado), implica manifesta e injustificável ofensa:

Ao art. 769 da CLT, que só autoriza a adoção de norma do processo civil quando a CLT for omissa;

À garantia constitucional do devido processo legal (due process of law), materializada no inciso LIV, do art. 5º, da CF, e

Ao princípio da legalidade, inscrito no inciso II, do art. 5º, da Suprema Carta Política de nosso país.(33)

A polêmica em torno da aplicação do art. 475-J do CPC só traz conseqüências desastrosas para o processo do trabalho, pois resulta em dissidência jurisprudencial, desarmonia doutrinária e retardamento de soluções(34). Melhor seria esquecê-la ou utilizá-la como inspiração para futuras e necessárias modificações legislativas na seara processual trabalhista, sobretudo, no que se refere à execução.

De se ressaltar a existência do Projeto de Lei 7.152/2006, de autoria do Deputado Federal Luiz Antônio Fleury (PTB/SP) que assim dispõe:

"Art. 1º O art. 769 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
"art. 769 (...)
Parágrafo único: O direito processual comum também poderá ser utilizado no processo do trabalho, inclusive na fase recursal ou de execução, naquilo em que permitir maior celeridade ou efetividade de jurisdição, ainda que existente norma previamente estabelecida em sentido contrário."

Verifica-se que já há sinalização para a permissão de utilização do CPC, tanto na fase recursal ou de execução trabalhista, em havendo norma que permita maior celeridade ou efetividade de jurisdição, ainda que haja norma previamente estabelecida em sentido contrário.

Esse é o caminho.

Conclusões

Ainda que as mudanças inseridas pelas reformas do CPC tragam certa sedução, chega-se à conclusão de que não é possível a incidência do art. 475-J do CPC na execução trabalhista, pois entende-se que:

A CLT definitivamente não é omissa, pois prevê, em seu artigo 880, 882, 884 e seguintes, o procedimento a ser observado no processo de execução;

Tal procedimento é específico e concede ao devedor: ou pagar o valor devido ou garantir a execução, no prazo de 48 horas, sob pena de penhora, isto é, a penalidade para o devedor que não paga ou não garante a execução é a penhora de bens, a punição é muito mais severa que o acréscimo de 10% sobre o débito;

O processo de execução trabalhista continua sendo autônomo, tanto é que a CLT, em seu artigo 880, determina a citação do executado, não podendo ser transportada apenas a multa do art. 475-J do CPC, sem o seu integral e conseqüente procedimento de cumprimento de sentença;

Valer-se de outro procedimento (art. 475-J do CPC), quando há expressa disposição legal (arts. 880 e 889 da CLT), no Processo Trabalhista, fere o princípio do devido processo legal, constate da CRFB/88 art. 5º incisos LIV e LV;

Tem a parte, no caso o executado, direito a um processo justo, com previsão das medidas que possam ocorrer em seu trâmite e das regras que irão regular o processo;

A aplicação do art. 475-J do CPC contraria o Princípio da Especialidade da norma trabalhista, uma vez que o legislador quando previu o método a ser usado na CLT, não fez qualquer menção à estipulação de multa pecuniária, e sim de penhora de bens;Contraria também o Princípio da Legalidade, pois pretende empregar regra diversa da prevista explicitamente no ordenamento jurídico laboral, como também, sua interpretação ampliativa in malam partem implica ilegalidade;

Como não há consenso no prazo e na maneira de como operacionalizar a incidência do art. 475-J do CPC no processo do trabalho, em face de alguns entenderem que o prazo a ser observado é o de 15 dias, outros o de 48 horas, e, ainda, os que aduzem ser o de 8 dias, constata-se flagrante e total insegurança jurídica em sua aplicação;

Não há também, convergência de idéias quanto ao momento de incidência do artigo supra, entendendo alguns pelo seu uso após o trânsito em julgado; outros apenas se houver recurso sem efeito suspensivo; há os que defendem o uso quando a decisão se tornar exeqüível; e, por último, os que alegam que, havendo recurso, somente após a baixa dos autos, restando clara a lesão à segurança jurídica;

O órgão supremo da Justiça do Trabalho, o Superior Tribunal do Trabalho, vem, reiteradamente, negando a incidência do art. 475-J do CPC na execução trabalhista pelos argumentos ao norte transcritos.

Não deve prosperar qualquer interpretação, incluída a que privilegie a razoável duração do processo, que vá de encontro a princípios processuais constitucionais como o do devido processo legal - o megaprincípio(35), do qual todos são espécie - e o da segurança jurídica, pois esses garantem a qualquer parte, seja exeqüente ou executado, o direito a um processo justo, observados os direitos e as garantias legais, ainda que se trate de crédito de natureza alimentar.

A utilização desenfreada de métodos pouco ortodoxos na falsa esperança de se fazer justiça e de prestar tutela jurisdicional adequada, como é o caso da incidência do art. 475-J do CPC, leva o jurisdicionado a desacreditar no Judiciário, trazendo à tona os mais diversos procedimentos ao sabor de cada magistrado e intérprete da lei, colidindo com os princípios do due process of law e da legalidade.

O rumo certo para a modificação do modelo de execução trabalhista existente não é outro senão o da alteração legislativa com previsão de métodos próprios que guardem sintonia com a Constituição da República e sejam eficazes para efetivar o crédito trabalhista.

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TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Processo do trabalho - embargos à execução ou impugnação à sentença? (a propósitos do art. 475-J, do CPC). Revista LTr, vol. 70, n. 10, outubro de 2006.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. As novas leis alterantes do processo civil e suas repercussões no processo do trabalho. Revista LTr, vol. 70, n. 03, março de 2006.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil. vol. 1, 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2006.

ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. As inovações do processo civil e suas repercussões no processo do trabalho. Revista LTr, vol. 70, n. 11, novembro de 2006.

Notas

(1) "Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título".
"Art. 889. Aos trâmites e incidentes do processo de execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem os processos executivos fiscais para cobrança judicial dívida ativada Fazenda Pública Federal".

(2) FIOREZE, Ricardo. O processo do trabalho e as alterações do processo civil, quanto à execução de obrigação de pagar quantia certa. Revista Justiça do Trabalho, vol. 23, n. 269, maio de 2006. p.67.

(3) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. As novas leis alterantes do processo civil e suas repercussões no processo do trabalho. Revistas LTr, vol. 70, n. 03, março de 2006. p. 287.

(4) DELGADO, Maurício Godinho. Direito do trabalho e processo do trabalho: Critérios para a importação de regras legais civis e processuais civis. Revista Magister de direito trabalhista e previdenciário, n. 18, maio-junho/2007. p. 58.

(5) NERY JÚNIOR. Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, 6. ed. rev. ampl. e atual. com a lei da ação direta de inconstitucionalidade, lei da argüição de descumprimento de preceito fundamental e a lei do processo administrativo. São Paulo: RT, 2000. p. 36.

(6) STF - ADI (MC) n. 1.511, voto do Min, Carlos Velloso (DJ 06.06.2003): "Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º. respectivamente".

(7) NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 60. No mesmo sentido: GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Direito processual civil - Processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 32.

(8) OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Constituição, processo e o princípio do due process of Law. Revista dialética de direito processual, RDDP, n. 64, jul. 2008. p. 85.

(9) FIOREZE, Ricardo. Op. cit. p. 70.

(10) MANUS, Pedro Paulo Teixeira. A execução no processo do trabalho, o devido processo legal, a efetividade do processo e as novas alterações do código de processo civil. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 73, n. 01, jan./mar. 2007. p. 44.

(11) WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil. vol. 1, 8. ed. rev. atual, ampl. São Paulo: RT, 2006. p. 68.

(12) Art. 5º. Omissis.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(13) SOUZA, Carlos Eduardo Silva e. Análise da aplicabilidade do art. 475-J do CPC ao processo trabalhista. Clubjus, Brasília-DF: 26 de jul. 2008. Disponível em: >http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.19979. Acesso em 15 ago. 2008.

(14) ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. As inovações do processo civil e suas repercussões no processo do trabalho. Revista LTr, vol. 70, n. 11, novembro de 2006. p. 1298.

(15) MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Op. cit. p. 46.

(16) PEREIRA, João Batista Brito. Nós, os juízes do trabalho, e o CPC - algumas reflexões. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 73, n. 01, jan./mar. 2007. p. 21

(17) PEREIRA, João Batista Brito. Op.cit. p. 21-23.

(18) MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Op. cit. p. 49.

(19) MALLET, Estêvão. O processo do trabalho e as recentes modificações do código de processo civil. Revista LTr, vol. 70, n. 06, junho de 2006. p. 670.

(20) GONÇALVES JÙNIOR> Mário. O art. 475-J do CPC (L. 11.232/05) e o processo do trabalho, Disponível em: http://www.esmat13.com.br/art_normal.php?id.noticia=520. Acesso em 18 ago. 2008.

(21) SILVA, Jane Granzoto Torres da. As recentes reformas do CPC e suas repercussões no processo do trabalho. Revista Synthesis, 46/08, p. 26.

(22) TEXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O cumprimento da sentença no CPC e o processo do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 73, n. 01, jan./mar 2007. p. 57.

(23) SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev. e atual. nos termos da reforma constitucional n. 35 de 20.12.2001, 2002. p. 419.

(24) SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev. e atual. nos termos da reforma constitucional n. 35 de 20.12.2001, 2002. p.431.

(25) PINTO, José Augusto Rodrigues. A polêmica trabalhista em torno da lei n. 11.232/2005 - fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento. Revista LTr, vol. 71, n. 11, nov. de 2007. p. 1298.

(26) HARPEN, Jairo. Execução Trabalhista. Revista Justiça do Trabalho, vol 24, n. 282, junho de 2007. p. 39.

(27) TEXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O cumprimento da sentença no CPC e o processo do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 73, n. 01, jan./mar 2007. p. 57.

(28) Processo: RR - 668/2006-005-13-40.6 Data de Julgamento: 20/02/2008, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 28/03/2008; Processo: RR - 2/2007-038-03-00.0 Data de Julgamento: 14/05/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 23/05/2008; Processo: AIRR - 147/2003-052-02-40.3 Data de Julgamento: 28/05/2008, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/05/2008; Processo: RR - 765/2003-008-13-41 Data de Julgamento: 05/12/2007, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ - 22/02/2008; Processo: RR - 214/2007-026-13-40.7 Data de Julgamento: 14/05/2008, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/05/2008; Processo: RR - 1064/2006-076-23-00, Data de Julgamento: 18/06/2008, Relator Ministro: Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ - 27/06/2008;

(29) No mesmo sentido os julgados: TRT 8ª Reg./4ª T./RO 1617-2007-126-08-00-4-Rito Sumaríssimo; TRT 8ª Reg./1ª T./RO 1347-2007-004-08-00-6-Rito Sumaríssimo; TRT 4ª Reg./8ª T./AP 525-2003-026-04-40-1; TRT 3ª Reg./RO 920-2007-058-003-00-3.

(30) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio, Op. cit. p. 287.

(31) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O cumprimento da sentença no CPC e o processo do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 73, n. 01, jan./mar./2007. p. 55.

(32) PINTO, José Augusto Rodrigues. Compreensão didática da lei n. 11.232, de 22.12.2005. Revista LTr, vol. 70, n. 03, março de 2006. p. 313.

(33) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Processo do trabalho - embargos à execução ou impugnação à sentença? (a propósitos do art. 475-J, do CPC). Revista LTr, vol. 70, n. 10, outubro de 2006. p. 1182.

(34) PINTO, José Augusto Rodrigues. Op. cit. p. 1302.

(35) Expressão de Nelson Ney Jr. Op. cit

(Francisco José Monteiro Júnior - Advogado em Belém do Pará, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes - - Publicado pela FISCOSoft em 15/04/2009)

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Jornalistas ameaçados por deputado

(Célio Junger Vidaurre – 6 de abril de 2009)

A incoerência exercida pelo deputado Miro Teixeira ao propor a revogação da atual Lei de Imprensa alegando prejuízo à liberdade de expressão e, também, quando defende nomes que exercem o jornalismo sem diploma específico, traz dúvidas variadas no seu comportamento político que na década de 70 e 80 assinava artigos no Jornal O DIA, de propriedade de seu então protetor Chagas Freitas, sem ser diplomado. Segundo o deputado, deverá haver as exceções que são patentes no meio jornalístico para expressar suas ideias, como foram os casos de Nelson Rodrigues e Antonio Maria no passado.

Nos últimos editoriais de grandes jornais está configurada a falta de conhecimento do parlamentar e de alguns jornalistas sobre a matéria. Até porque, informam que o honrado deputado é advogado e jornalista. Nem uma coisa nem outra. Miro é bacharel em direito, nunca advogou. Nem sequer perceberam que Arnaldo Jabour e Diogo Mainardi já foram processados por mais de 200 vezes cada um e jamais foram condenados, onde fica bem esclarecido que, na vigência da atual Lei de Imprensa, as opiniões podem ser divulgadas sem quaisquer transtornos, pois, se o ilustre parlamentar analisar com profundidade o que preceitua o art. 41 da Lei em questão verá, sem pestanejar, que o bom é deixar como está. Distribuir processo é uma coisa, ganhar é outra.

Por outro lado, para quem acompanhou o que os legisladores dos tempos de chumbo desejaram ao sugerir o texto da atual Lei de Imprensa, vê-se que, os poderosos do período militar editaram tal Lei que mais favorecia do que punia os jornalistas. É só raciocinar com os exemplos acima citados. Se revogarem a Lei remetendo os procedimentos para o Código Penal, os militantes do jornalismo serão prejudicados sem qualquer sombra de dúvidas. Dois Ministros do STF já começaram votando pela inconstitucionalidade da Lei, Ayres Brito e Eros Grau caíram no pedido inconsequente do deputado

Ressaltem-se ainda que, fatos importantes já foram inseridos na Constituição Federal de 1988, quando modificações foram introduzidas na Lei 5.250, sendo que a principal delas foi a legitimação das liberdades de expressão, informação e de imprensa, que se encontra no Título VII, Capitulo V, da Comunicação Social, artigos 220 e 224. Esse foi o Capitulo que inscreveu normas de comunicação coletiva, extinguiu a censura, inseriu o direito de resposta, o dever de informar e o direito de ser informado. Talvez, essa idéia de revogação esteja ligada ao que o regime militar impôs, logo depois da promulgação da Lei de Imprensa 5.250, com novas e severas restrições à atuação dos jornalistas e das empresas jornalísticas em face do Decreto Lei nº 898 de 29.09.1969, a chamada Lei de Segurança Nacional. Todavia, este Decreto Lei foi revogado pela Lei nº 6.620 de 17.12.1978 que, também foi revogada pela Lei 7.170 de 14.12.1983 que compunha o arcabouço legislativo ditatorial que tinha como um dos principais pilares o Ato Institucional nº 5 que vigorou até 31.12.1978. Mas, tudo acabou e ficou prevalecendo a Lei de Imprensa de nº 5.250 de 1967, sem o “entulho autoritário” que prevaleceu entre 1969 e 1988. Essa legislação protege os jornalistas e Miro, inadvertidamente, quer dar fim.

O deputado procura sarna para jornalista coçar!

(Célio Junger Vidaurre é advogado e cronista político e-mail: celiovidaurre@yahoo.com.br)

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Crise ou oportunismo?

(Rita Cortez)

A crise gerada pela falta de regulamentação dos mercados financeiros, divorciada da economia real, tem como agravante os próprios projetos neoliberais desencadeados a partir de 1970. A "crise" nos impõe repensar o modelo de capitalismo em vigor, incluindo a fórmula brasileira de "crescimento econômico sustentável".

Ocorre que, para o cidadão comum, a crise ainda é uma incógnita. Não conseguimos discernir, com suficiente clareza, quais são os seus reais reflexos nos diferentes setores produtivos e alguns indicadores econômicos demonstram que tais repercussões não ocorrem de maneira uniforme. Apesar disto, a "crise" já se incorporou ao nosso cotidiano.

No Brasil, os efeitos da crise financeira, bem como as propostas para sua superação, parecem estar sendo tratadas de forma oportunista. Instalou-se no país um verdadeiro clima de terror. Tudo se move ou acontece por conta dela. Assim, crescem, rapidamente, ameaças de dispensas coletivas, enquanto na política dissemina-se o pânico (desemprego). Em seguida, vem o discurso sobre a necessidade de revisar a legislação trabalhista, flexibilizando e eliminando direitos.

O objetivo é reduzir o "custo do trabalho", ao mesmo tempo em que se obtém benefícios fiscais do governo. A teoria dos altos custos do trabalho no país como fator de atraso para o desenvolvimento econômico, apesar de falso - na medida que estão entre os mais baixos do mundo, segundo analistas - havia perdido fôlego, diante da onda otimista de crescimento em vários setores da economia e do aquecimento do mercado interno.

Antes, as propostas de flexibilização e desregulamentação de direitos trabalhistas atrelavam-se à imprescindível modernização das relações de trabalho. Movimentos realizados, neste sentido, para a preservação dos níveis de emprego foram desmistificados: terceirização, banco de horas, trabalho temporário, prevalência das negociações coletivas. Agora, as mesmas propostas são elementos de combate à crise financeira. Mas a política de colocar os direitos dos trabalhadores em patamares mínimos, hoje, chega a ser irresponsável: se houver mais redução na remuneração dos trabalhadores, vai haver mais retração do consumo, com direta repercussão no sistema produtivo.

É inaceitável, por exemplo, que o governo (chamado a intervir, numa lógica inversa da teoria neoliberal do Estado mínimo), injete dinheiro público, através dos vultuosos empréstimos concedidos pelo BNDES, sem que haja contrapartidas para manter os empregos. A promoção de dispensas em massa e a redução salarial sem comprovada motivação são injustificáveis. Os trabalhadores não podem ser perversamente excluídos ou desestimulados de participarem das discussões sobre as melhorias de suas condições sociais, como mero desdobramento da política do medo. Cabe aos trabalhadores defender o Estado Democrático de Direito, onde o emprego é um bem público.

A Justiça do Trabalho, nesta conjuntura sócio-econômica, merece destaque. Magistrados trabalhistas estão adotando as novas teorias do direito constitucional e direitos humanos para coibirem abusos pautados na crise econômica. Impedem demissões coletivas e estabelecem limites às reduções salariais e de direitos trabalhistas, exigindo provas do real estado de saúde financeira de empresas "abaladas pela crise". Freiam interesses econômicos imediatos e remetem a solução dos problemas às negociações coletivas entre os sindicatos. Todavia, inexistindo regras legais que promovam o equilíbrio de forças nessas negociações, os trabalhadores tendem a chegar ávidos por firmarem acordos sob a ótica do "mal menor".

Demanda-se, neste momento, uma nova postura dos órgãos jurisdicionais responsáveis por dirimir conflitos e impasses formados nas negociações coletivas (Seções Normativas), resolvendo-os com o mesmo espírito de justiça social assumido nos julgamentos de ações coletivas movidas na defesa dos salários e do trabalho como valores sociais e que, por isto, devem ser protegidos. A Justiça do Trabalho precisa estar consciente que pode contribuir, e muito, para impedir os oportunismos, buscando soluções que não contribuam para aprofundar os efeitos da crise financeira onde e quando, verdadeiramente, existirem.

(Rita Cortez é conselheira e presidente da Comissão de Relações de Trabalho da OAB/RJ - Artigo publicado no "Jornal do Brasil", em 27 de março de 2009)

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Ruídos na comunicação: o grande inimigo da internação domiciliar

(Flavia Kahale – Março de 2009)

Enfrentar a doença crônica de um familiar é, de fato, uma missão árdua e sofrida para a família, que nem sempre está preparada para absorver toda a estrutura necessária para o seu tratamento dentro de casa. A família acaba por adoecer junto com o paciente. Por isso, para que sua permanência em casa não se torne mais prejudicial que benéfica, a fluidez na comunicação com a família é a premissa básica para garantir uma prestação de serviço de qualidade.

A maior dificuldade desse negócio é fazer com que a família do paciente entenda que tudo em Home Care é provisório. A infra-estrutura oferecida para a realização do tratamento é proporcional ao quadro clínico do paciente, que é constantemente reavaliado pela equipe e pelo convênio. À medida que o paciente evolui, a complexidade do plano terapêutico traçado inicialmente se reduz. Essa rotina, que deveria ser interpretada de forma positiva pelos familiares, em geral, tem um impacto bastante negativo.

Essa falta de entendimento de como funciona e o que se pode esperar de um Home Care gera insatisfação, conflitos e solicitações inadequadas, culminando em liminares, fazendo-nos cumprir – muitas vezes - exigências inconcebíveis. Por isso, mais que oferecer uma equipe competente, acredito que o gestor de uma empresa de Home Care deve preocupar-se em fazer com que essa equipe reforce constantemente junto à família esses conceitos.

A comunicação com os familiares e com o paciente é fundamental para o sucesso das condutas adotadas desde o momento da internação. Nesse momento, além da avaliação do quadro clínico do paciente, precisamos avaliar o contexto em que o mesmo está inserido, elaborando uma espécie de “mapa de risco” para que possamos administrar com mais segurança e objetividade o relacionamento com os membros da residência em questão. Por isso, é imprescindível que se conheça o paciente, seus valores culturais, cognitivos e educacionais. Munidos de tais informações, temos condições de planejar melhores formas de abordagem, traçar estratégias de desmame e estreitar – ainda mais – a relação de parceria.

Não podemos enxergar o paciente como uma mitocôndria ou uma célula. Essa “célula” pensa, tem autonomia, tem uma história pregressa que não conhecemos. A relação equipe-paciente-família-convênio é uma negociação. É preciso levar em conta a cultura e a religião da família para aprimorar a comunicação com o paciente e sua família. Só assim o Home Care acontece, de fato!

(Flavia Kahale é Diretora Executiva da Confiare Saúde. Além de arquiteta, atou na direção da área de pesquisa do Instituto MVC – Estratégia e Humanismo; trabalhou em consultorias e pesquisas para diversas empresas brasileiras na Área de Estratégia e Recursos Humanos; contribuição de Pesquisa (quantitativa e qualitativa); colaborou para os livros: Motivação Liderança e Lucro (Marco Aurélio Ferreira Vianna); Cada empresa tem o Consultor que merece (Luiz Augusto Costacurta Junqueira); Melhor Ano da Vida (Marco Aurélio Ferreira Vianna); participação direta na execução e na elaboração do documento de pesquisa “Modelo de Gestão das Empresas Triunfadoras no Brasil” e “O Futuro da área de T&D”)

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Estado do Rio precisa de mais um TRT

(Antonio José Barbosa da Silva - Publicado no "Jornal do Brasil" em 18 de março de 2009)

O Estado do Rio está perto de se equiparar a São Paulo na área do Judiciário Trabalhista. O Conselho Superior da Justiça do Trabalho, órgão do Tribunal Superior do Trabalho, analisa a criação do segundo TRT no Estado, mais precisamente em Niterói, por sugestão da Câmara dos Deputados e por iniciativa do deputado Chico D´Angelo, do PT-RJ. Em São Paulo já existe o TRT em Campinas.

Relatado pela conselheira Rosalie Michaela Bacila Batista, o processo já passou pela Coordenadoria de Estatística e pela Assessoria de Planejamento, Orçamento e Finanças e agora se encontra na Assessoria de Gestão de Pessoas órgão do TST.

A criação do TRT em Niterói partiu de movimento iniciado pela OAB da cidade, com apoio das classes política, trabalhadora e empresarial, temerosa de que com a inauguração do pólo petrolífero em Itaboraí, que absorverá 220 mil postos de trabalho, o TRT-RJ poderá ficar sufocado e prejudicar o julgamento dos recursos. Por que? Porque os empregados serão contratados em sua esmagadora maioria através de terceirização e é publico e notório na Justiça do Trabalho que os direitos dos trabalhadores são quase sempre violados pelas empresas terceirizadas, com alta rotatividade de mão-de-obra. O acréscimo da demanda judicial ultrapassará a capacidade do tribunal.

Em São Paulo , quando da inauguração de uma refinaria na região de Campinas, o TRT-SP reivindicou a criação de um tribunal na cidade para atender à demanda trabalhista. O presidente Lula sabe do resultado positivo para os trabalhadores com a criação desse tribunal, hoje considerado um dos melhores do país em celeridade processual.

O antigo Estado do Rio hoje se tornou uma locomotiva em crescimento, ao contrário do que ocorria quando da decretação da fusão com a antiga Guanabara. Enquanto a antiga GB sofre um esvaziamento econômico acentuado, na território do ex-RJ acontece o inverso. Quase diariamente são inauguradas indústrias de base, como naval, de metalurgia, de petróleo, de automóveis e de serviços.

Ao inverso de São Paulo, por aqui a Justiça do Trabalho não acompanha o ritmo. Parafraseando Malthus, enquanto ela cresce em proporção aritmética, as demandas crescem em proporções geométricas, o que significa caos à vista.

A Justiça do Trabalho no Estado do Rio atravessa uma má fase pela precariedade, sobretudo do sistema de informática, o que ocasiona problemas no andamento dos processos e geram pesadas críticas dos advogados e dos jurisdicionados. Essa justiça é eminentemente social por julgar demandas que envolvem créditos alimentares. Por sua natureza, tem de ser célere para evitar dificuldades para o recebimento dos direitos pelos interessados. Se não bastasse, há ainda a falta de juízes e de servidores para complicar a situação já tão angustiante e aflitiva para o trabalhador.

O TRT-RJ, por sua vez, prioriza a capital e não dá assistência devida às varas localizadas no antigo Estado do Rio. Um exemplo, as VTs de Nova Iguaçu funcionam num prédio precário, condenado pelo Corpo de Bombeiros e com um agravante: o único elevador está quebrado há quase dois anos. Juízes, servidores e partes são obrigados fazer Cooper a contragosto para subir diariamente cinco andares e chegarem às salas de audiência. Para atender aos deficientes físicos, os juízes descem e fazem audiência na sala dos advogados. É um martírio.

Essa demanda aumentará consideravelmente com o funcionamento da refinaria de Itaboraí e impedirá que o TRT-RJ julgue os processos em prazos razoáveis. Diante desse quadro, a salvação dos trabalhadores será a criação do TRT em Niterói. Além disso, o tribunal daria tratamento adequado às varas do interior, hoje relegadas a um segundo plano ante a prioridade conferida a Justiça do Trabalho na cidade do Rio.

A Semana do Consumidor

(Fernando Farias Mello - Publicado no jornal "LIG", 21 de março de 2009)

Na semana do dia 23 até o dia 27 deste mês de março, a OAB/RJ de Niterói, através da Comissão de Defesa do Consumidor, irá disponibilizar atendimento jurídico direcionado à população da cidade. Serão montados quiosques no Terminal Rodoviário João Goulart, e a população poderá tirar as suas dúvidas jurídicas com os estagiários das faculdades de direito de Niterói, sempre sob a supervisão de um advogado da Comissão.

O mesmo foi feito no ano passado com grande sucesso, pois o atendimento atingiu um número expressivo de pessoas e todos os cidadãos saem orientados de como proceder e onde reclamar, assim como, se possui algum direito a reclamar. As orientações e vão de questões do consumidor, direito de família, até questões penais.

A população sabe que poderá contar com um defensor público, se precisar ingressar em juízo para fazer valer o seu direito. Mas, o número de defensores públicos é ínfimo, deixando muitos dos aflitos cidadãos sem condições de garantir os seus direitos.

Como já escrevi aqui neste espaço, o consumidor brasileiro está hoje em condições bem melhores do que no passado recente. Tudo por causa do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078 de 11 de setembro de 1990, data em que os direitos dos consumidores foram finalmente escritos em algum lugar, prevendo o exercício pleno do direito de quem compra algo ou contrata serviços, e ainda, penaliza os maus fabricantes, comerciantes sem escrúpulos e os prestadores de serviços deficientes. Aliás, o Código de Defesa do Consumidor também estipula regras e penalidades para coibir a propaganda enganosa.

Todo esse movimento entorno do direito do consumidor já trouxe benefícios e acrescentou entendimentos complementares que vem da própria justiça, como a interpretação de uma juíza de Niterói, que não considera o valor do asterisco (*). Sim, aquele sinal * que vem em vários contratos e propagandas, excluindo direitos ou detalhes naquele tipo de produto e etc.
Os bancos tentaram escapar por diversas vezes do Código de Defesa do Consumidor, pretendendo que o órgão máximo do judiciário, o STF, declarasse que não havia entre os bancos e seus clientes uma relação de consumo. Essas tentativas foram por fim derrubadas definitivamente quando o STF declarou que os bancos estão enquadrados no CDC, portanto, condicionados a ele.

O único ponto que o Código de Defesa do Consumidor não conseguiu atingir foi o setor de telemarketing, que somente recentemente foi “regulamentado”, apesar de se constatar total desrespeito quanto às novas regras.

Os setores que mais desrespeitam o consumidor são: telefonia móvel e fixa, cartões de crédito; bancos; concessionárias de energia pública. Essas empresas ainda brigam com o consumidor e o desrespeito é total. Na telefonia, a falha na prestação de serviços já começa no atendimento. Existe uma, de celular, que durante o atendimento eletrônico simplesmente “não entende” a palavra reclamação. Passou no Fantástico, mas isso eu já sabia porque aconteceu comigo. Pela falta do reconhecimento da palavra reclamação, e já que não havia ninguém para reclamar, entrei na justiça. Ganhei, tive o meu direito reconhecido e ainda fui indenizado. Tudo com base no Código de Defesa do Consumidor.

Ainda neste ano a Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/RJ-Niterói, da qual faço parte é presidida interinamente pelo competente Dr. José Carlos Araújo, que está preparando uma Cartilha de orientação ao consumidor, com a ajuda da professora universitária e também advogada Dra. Consuelo de Godoy Dias, com o total apoio do Ministério Público de Niterói.
Cidadãos: não deixem de garantir os seus direitos de consumidor. Procurem sempre os seus advogados de confiança.

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Entendimento da Súmula 366 do STJ é incoerente

(Por Elias Cabral de Souza Lima)

A Justiça do Trabalho é aquela que se ocupa dos litígios decorrentes da relação entre empregador e empregados, sendo que sua competência é regida pelo artigo 114 da Constituição Federal.

Referido dispositivo sofreu alterações com a Emenda Constitucional 45 de 2004 que, diante da necessidade de racionalizar a tramitação do processo judicial como um todo, estabeleceu matérias que, por sua própria natureza e fundamentos, passariam a ser apreciadas pela Justiça Obreira.

Dentre estas alterações, temos a inserção do inciso VI ao artigo 114 da Constituição Federal, o qual estabelece que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

A dúvida surgida a partir de então era estabelecer que situações jurídicas eram passíveis de se levar à Justiça do Trabalho, a fim de se pleitear reparação por dano moral ou material.

No caso específico das ações por acidente de trabalho, anteriormente à modificação da competência da Justiça Trabalhista, estas eram resolvidas no âmbito da Justiça Comum estadual, uma vez que decorreriam e teriam fundamento no ilícito civil previsto no artigo 186 do Código Civil Brasileiro. E isto era pacífico, consoante reiterada jurisprudência do STJ, conforme se infere do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1 - Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação objetivando indenização em razão de acidente de trabalho. 2 - Agravo regimental improvido. (AgRg no CC 41.954/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, julgado em 22/09/2004, DJ 06/10/2004 p. 172)

Contudo, tal posicionamento, a nosso sentir, nunca se mostrou correto, porquanto a questão relativa a acidentes de trabalho sempre teve relação umbilical com a seara trabalhista e não poderia, sob qualquer pretexto, ser resolvida no âmbito da Justiça Comum.

Tal constatação decorre do fato de o acidente de trabalho estar relacionado à inobservância, seja pelo empregador ou pelo empregado, das normas relativas à medicina e segurança no trabalho, relação esta que foi evidenciada com propriedade por Valentim Carrion, em citação feita por Adalberto Martins:

A segurança e medicina do trabalho é a denominação que trata da proteção física e mental do homem, com ênfase especial para as modificações que lhe possam advir do seu trabalho profissional. Visa, principalmente, às doenças e aos acidentes do trabalho. (in Manual Didático de Direito do Trabalho, Malheiros Editores, 2003, p. 292).

Como dito acima, não obstante esta demonstração de que o tema relativo a acidente de trabalho tem íntima ligação com a seara trabalhista, os feitos que discutiam os danos daí decorrentes eram resolvidos pela Justiça Comum.

Com a superveniência da EC 45/04, surgiram vários questionamentos sobre a competência suscitados perante os tribunais superiores, tendo decidido o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do CC 7.204, que as ações de indenização por acidente de trabalho eram de competência da Justiça Trabalhista e que as ações em trâmite perante a Justiça Comum, sem sentença proferida até o advento da citada Emenda, deveriam ser remetidas à Justiça do Trabalho.

Porém, uma situação peculiar ainda suscitava dúvidas: era aquela em que a ação não era interposta pelo trabalhador, mas por herdeiro deste em caso de morte em razão do acidente.

O Superior Tribunal de Justiça, por força do disposto no artigo 105, inciso I, alínea “d”, da Constituição Federal, recebeu diversos conflitos de competência discutindo o tema, culminando com a edição da Súmula 366 em novembro de 2008, a qual tem a seguinte redação:

Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho (CORTE ESPECIAL, julgado em 19/11/2008, DJe 26/11/2008).

Sem embargo de tal posicionamento, entendemos, data venia, que tal conclusão sequer poderia ter sido objeto de súmula, uma vez que implica manifesta invasão de competência e ofensa à Constituição Federal.

A citada súmula, em última análise, acaba por apresentar interpretação ao artigo 114 da Constituição, ou seja, não trata de ofensa a lei infraconstitucional, mas regula matéria cuja competência para apreciar e definir o entendimento final é do Supremo Tribunal Federal. Diga-se, ainda, que cria uma situação jurídica complicada, pois a Justiça Comum, em casos de acidente de trabalho, se eventualmente suscitar conflito de competência, terá a matéria decidia pelo STJ com base em súmula, sendo que a interpretação do dispositivo constitucional somente poderia ser feita, frise-se, pelo STF.

É digno de nota, ainda, o fato de que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que pouco importa que a ação de indenização por acidente do trabalho tenha sido ajuizada por herdeiro da vítima, esta é de competência da Justiça do Trabalho. Veja-se a ementa de dois precedentes da Corte Suprema sobre a matéria:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAR AÇÕES DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO PROPOSTA PELOS SUCESSORES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - É irrelevante para definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores. II - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento. (RE 482797 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 13/05/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-06 PP-01109)

EMENTA:I.Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. II.Competência. Justiça do Trabalho. Ação de indenização por danos resultantes de acidente do trabalho, proposta contra o empregador perante a Justiça estadual, que pendia de julgamento de mérito quando do advento da Emenda Constitucional 45/04. 1. Ao julgar o CC 7.204, 29.06.2005, Britto, Inf.STF 394, o Supremo Tribunal, revendo a entendimento anterior, assentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações de indenização por danos, morais ou materiais, decorrentes de acidente de trabalho, ajuizadas após a EC 45/04. 2. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito (v.g. AI 506.325-AgR, 23.05.2006, 1a T, Peluso; e RE 461.925-AgR, 04.04.2006, 2a T, Celso), o que ocorre na espécie. 3. Irrelevante para a questão da competência que se cuide de ação proposta por viúvo de empregada das embargantes, falecida em decorrência do acidente de trabalho: trata-se de direito patrimonial, que, com a morte do trabalhador, se transmitiu aos sucessores. 4. Agravo regimental desprovido. (RE 509353 ED, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00057 EMENT VOL-02285-08 PP-01660)

Em outra oportunidade já nos manifestamos pela validade e importância da verticalização de jurisprudência, inclusive com a edição e aplicação de súmulas, o que somente contribui para a segurança jurídica. Contudo, humildemente, entendemos que a situação evidenciada no presente trabalho deve ser revista, porquanto se está permitindo que matéria de cunho constitucional esteja sendo definitivamente decidida em tribunal superior, que não detém competência para tanto.

Entendemos que o direito decorrente do acidente de trabalho é de natureza patrimonial e, portanto, passível de transmissão aos herdeiros do trabalhador, de sorte que, uma vez a ação tendo como causa de pedir um acidente ocorrido no curso da relação de trabalho, a matéria deve ser resolvida no âmbito da Justiça Trabalhista.

Ressalta tal interpretação o fato de que, nesses casos, será discutida a causa do evento danoso, se o empregador agiu com culpa ou não, se forneceu equipamentos adequados à segurança do trabalhador, se fiscalizou sua utilização, se os materiais empregados na proteção do trabalhador eram ou não adequados e suficientes à prevenção do acidente, bem como se decorreu de culpa exclusiva ou mesmo concorrente da vítima.

Diga-se, ainda, que os efeitos do pronunciamento judicial favorável à vítima ou seu sucessor desaguará em discussões acerca de prova dos vencimentos do trabalhador, situação que tem reflexos, no caso dos herdeiros, na fixação de eventual pensão devida pelo passamento de seu ente e, muitas vezes, mantenedor da subsistência.

Isto demonstra ser inegável o equívoco da Súmula 366 do STJ, pois permite uma situação dúplice para uma mesma causa de pedir, uma vez que, se a ação por acidente de trabalho for proposta pelo trabalhador, terá seu trâmite perante a Justiça Obreira e, caso ajuizada por um sucessor seu, a solução do litígio se dará na Justiça Comum, sendo que, em ambos os casos, os questionamentos acerca da responsabilidade pelo evento danoso e suas consequências serão os mesmos, conforme delineado acima.

Assim, com base nestas breves linhas, concluímos que a questão relativa a acidentes de trabalho está ligada à seara trabalhista e eventual dano que daí decorra, seja ele moral ou material, deve ser objeto de apreciação pela Justiça Obreira, ainda que a ação para ressarcimento seja ajuizada pelos herdeiros da vítima.

(Referências: Brasil. Congresso Nacional. Constituição Federal. Brasília, DF, 1988. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 [Código de Processo Civil]. Marti8ns, Adalberto. Manual Didático de Direito do Trabalho, Malheiros Editores, 2003, p. 292.)

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Um justo temor

(Wadih Damous)

(Artigo publicado no jornal "O Dia", 10 de fevereiro de 2009)

É irretocável, do ponto-de-vista dos princípios que norteiam o estado democrático de direito, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que abriu a possibilidade para todos os réus condenados em segunda instância da Justiça aguardarem em liberdade o julgamento, até que não haja mais recursos.

A decisão foi tomada no julgamento de habeas corpus para manter em liberdade um fazendeiro condenado em Minas Gerais por tentativa de homicídio. Houve muita polêmica e debates entre os magistrados do Supremo Tribunal Federal, mas prevaleceu o entendimento da Constituição, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Traduzindo a linguagem jurídica: até a última instância.

Mas a decisão provocou a justíssima preocupação de toda a sociedade. Diante da conhecida lentidão da Justiça e da verdadeira montanha de processos que todos os dias aporta nos gabinetes do Supremo para julgamento, pode-se prever o agravamento da impunidade. Para o cidadão comum, a permissão para que uma enorme massa de presos possa recorrer à Justiça e ficar livre por anos e anos aumenta a desconfiança de que a aplicação da justiça vá piorar.

A sociedade precisa de resposta e deve exigi-la. O que os magistrados farão para atender tamanha demanda? A sociedade precisa também que o Legislativo faça seu trabalho e termine de votar a reforma do Judiciário. A falta de estrutura atual não permitirá que os julgamentos sejam mais rápidos.

Também é boa oportunidade para que se discuta, em profundidade, a transformação do STF em corte exclusivamente constitucional, deixando ao Superior Tribunal de Justiça a tarefa de decidir sobre outras questões. É bom não perder tempo.

(Wadih Damous é presidente da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro)

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STJ faz da tecnologia aliada para combater morosidade

Em artigo publicado na edição de segunda-feira (dia 29), no site eletrônico Consultor Jurídico (Conjur), o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, faz uma reflexão sobre a modernização da gestão do Poder Judiciário em prol da melhoria da prestação jurisdicional. Confira abaixo a íntegra do artigo:

Em um momento tão crucial ao país, quando se passam a temer os reflexos de uma recessão mundial, a via da Justiça constitui uma das principais saídas para a cidadania, cujo acesso aos tribunais deve ser facilitado para se garantir a manutenção de seus direitos fundamentais. Trata-se de uma constatação que extrapola as nossas fronteiras e nos leva a refletir sobre o papel da Justiça diante dos complexos problemas contemporâneos.

Resultado de um apreciável conjunto de mudanças, decisões, meios e recursos, a agilização de procedimentos do Superior Tribunal de Justiça já é uma realidade, devendo se intensificar a partir do próximo exercício, em 2009. Não temos a pretensão de classificar tais mudanças de uma revolução, mas seus efeitos, nos médio e curto prazos, antecipando uma Justiça mais célere e condizente com as demandas sociais, muito nos aproximam desse conceito.

Elas se originaram nas reformas constitucionais e infraconstitucionais. Contudo, foram as perseverantes atitudes internas que deram corpo e ritmo a essas mudanças. Quando se fala em burocracia, a primeira imagem que vem à nossa mente é a de uma montanha de papéis cujo destino pode muito bem ser representado por um complexo diagrama de labirintos, caminhos e descaminhos que tornam a Justiça um suplício para quem dela se socorre e um enigma para quem tenta compreendê-la.

Ouso afirmar que, no quesito de avanço tecnológico, o STJ deu passos sem precedentes, havendo de merecer, quem sabe, menção pela sua expressiva contribuição à economia de papel-celulose: nos próximos seis meses, todos os procedimentos administrativos do tribunal serão por via eletrônica, digital. Para se ter uma idéia do que isso significa, basta ver que uma sessão do Conselho da Justiça Federal, que geralmente demorava de três a quatro horas, hoje não gasta 40 minutos, pois não há trâmite de papéis. Inauguramos a era da sessão eletrônica. A partir de março, as sessões do CJF serão por videoconferência.

No presente momento, cada ministro do STJ dispõe de ferramentas tecnológicas que lhe permitem identificar a real situação do processo sob a sua responsabilidade — os que estão com pedidos de vista, os que foram remetidos ao Ministério Público, aqueles que os advogados pediram carga etc. Na prática, um diagnóstico essencial para desobstruir o caminho do processo.

Dos mais de 20 mil processos com problemas identificados no início da minha gestão, pelo menos 1.462 eram de responsabilidade de ministros aposentados e até falecidos, necessitando apenas de ajustes relativamente simples. Em muitos casos, eles estavam parados, aguardando publicação, apenas porque não possuíam laudo taquigráfico ou declaração de voto vencido. Por sua vez, na competência da Presidência do STJ, os processos relativos à suspensão de segurança, suspensão de liminares, reclamação e agravo regimental estão com seus andamentos prontos para serem exclusivamente digitalizados. Resta, apenas, a conclusão do portal dos advogados.

A meta agora é encurtar o tempo decorrido entre a autuação e classificação do processo no tribunal de origem até a sua distribuição no STJ, que hoje, em média, é de quatro meses. Isto ocorre porque são mais de 300 mil processos fisicamente remetidos por todos os estados da Federação. A rigor, uma operação monstruosa, pois a maioria deles não se resume a uma, duas, dez ou cem folhas de papel. São medidos por volumes! Daí a importância de digitalizarmos — como já estamos fazendo — e remetermos eletronicamente aos gabinetes dos ministros as peças essenciais dos recursos. Se houver necessidade de mais elementos ao processo, o próprio ministro pode solicitar — tudo eletronicamente.

Os resultados já se fazem sentir e serão ainda maiores quando a autuação eletrônica for uma rotina nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com os quais já estamos trabalhando no sentido de estabelecermos um canal regular de informações. Os recursos especiais e os agravos de instrumento serão remetidos eletronicamente para o STJ. Isto representará uma economia anual, com remessas e retornos dos processos, da ordem de RS$ 20 milhões.

Por fim, resta em todos nós a lição de que as transformações silenciosas, todavia laboriosas e conseqüentes, não exigem complexas reformas quando se tem por objetivo combater a lentidão da Justiça. Além da economia que tudo isto representa, há que se destacar o histórico anseio da sociedade brasileira de contar com efetiva segurança jurídica e garantia de igualdade de direitos entre os cidadãos. Não é por menos que adotamos o lema de Tribunal da Cidadania.

(Cesar Asfor Rocha, presidente do Superior Tribunal de Justiça)

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A indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho

(Benedito Calheiros Bomfim)

Anteprojeto da OAB/RJ: Ofensa a princípios constitucionais e infraconstitucionais

Mesmo depois da Constituição/88 (art. 133), do CPC/73 (art.20), do Código
Civil/02 e Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94), continuam a vigir o art. 791
da CLT e a Súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, com base nos quais
consideram-se indevidos honorários sucumbenciais no Judiciário trabalhista.

A negativa de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho fere os
princípios constitucionais da isonomia (art.5º), da "duração razoável do
processo" (art. 5º, LXXVIII,) da essencialidade do advogado "à administração
da Justiça" (art. 133), da "ampla defesa" (art. 5º, LV), do "direito ao devido
processo legal" (CF, art.5º, LIV), do "primado do trabalho" e da justiça
social (art. 193).

Ao manter, incidentalmente, a vigência do art. 791 da CLT, por entendê-lo
compatível com a Carta Política de 1988, o Supremo Tribunal Federal,
confirmando entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, adotou uma
interpretação, mais que desarrazoada, ultra conservadora - pode-se dizer - de
comprometimento político.

Essa mesma hermenêutica levou nossa mais alta Corte de Justiça a interpretar
restritivamente o inciso I do art. 1º do Estatuto da Advocacia, ao decidir não
ser privativa de advogado a postulação na Justiça do Trabalho, ratificando,
assim, a validade do art. 791 da CLT.

Note-se - o que é mais estranho - que esse entendimento cristalizou-se sem que
haja na Consolidação das Leis do Trabalho nenhuma vedação à concessão de
honorários sucumbenciais. Essa verba veio a ser reconhecida - de maneira
restritiva e desvirtuada - pela Lei 5.584/70, no Titulo da Assistência
Judiciário, "a todo aquele, que (assistido por seu Sindicato) perceber salário
igual ou inferior ao dobro do mínimo legal" e àquele que provar "que sua
situação econômica não permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou
da família" (art. 9).

Prescreve mais o citado diploma legal, no art. 17, que "Os honorários do
advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente". Vale
dizer: os advogados não são remunerados pelo serviços prestados, e os entes
sindicais, dos quais são eles empregados, ainda fazem da assistência
judiciária uma fonte de lucro, embora seja esta uma das finalidades
estatutárias dos sindicatos.

Data de longe a postulação de associações de advogados trabalhistas e da OAB
pela indispensabilidade da presença de advogado nas lides trabalhistas. Basta
referir que em 2 de fevereiro de 1982, o Conselho Federal, apreciando o Proc.
CP 2.514/81, do qual foi relator o autor destes comentários, apoiou projeto de
Lei do então deputado Fernando Coelho, que alterava o art. 791 da CLT para
tornar obrigatória a representação das partes por advogado, nas reclamações
trabalhistas. Idêntica reivindicação foi preconizada na Carta de Princípios da
IV Encontro Nacional de Advogados Trabalhistas, endossada também pela
OAB/Federal.

Por ter sido a denegação de honorários sucumbenciais pacificada, por súmula,
na jurisprudência trabalhista, os juizes que julgavam devida essa verba
deixaram de resalvar sua opinião pessoal em contrário.

A maioria dos advogados optou por idêntico procedimento, de vez que, uma
eventual condenação em honorários advocatícios ensejaria existoso recurso
oponível pela parte adversa, alongando desnecessariamente a tramitação do
processo.

Admita-se que a persistência da mais alta Corte trabalhista e do Supremo
Tribunal na manutenção do jus postulandi, possa não ter viés ou inspiração
patronal, mas que favorece o empresariado, incentiva a litigiosidade em
detrimento do trabalhador e retarda a tramitação processual, disso não resta a
menor dúvida.

E isso na contramão da moderna tendência de todo o direito, que é o de
assegurar amplo acesso à Justiça e lhe emprestar celeridade, efetividade e a
mais completa garantia de defesa aos jurisdicionados.

Note-se que tal entendimento reforça a inefetividade dos direitos
constitucionais assegurados formalmente aos trabalhadores. É que estes, pelo
real temor de serem despedidos, só recorrem à Justiça do Trabalho para
reclamar a reparação dos direitos sonegados depois de extintos seus contratos
de trabalho, quando não raro alguns deles já se encontram prescritos.

A negação da verba honorária tem efeito impactante na Justiça do Trabalho, em
cujas pendências uma das partes ? o trabalhador ? é hipossuficiente e os
litígios, por envolverem verbas de natureza salarial, relacionam-se com sua
sobrevivência e de sua família, enquanto na Justiça comum, cujas pendências
envolvem interesses e direitos patrimoniais, tais honorários são devidos.

Há quem pense e diga que a Justiça do Trabalho é uma Justiça de nível
inferior, de segunda categoria, por nela não admitir a obrigatoriedade do
advogado nem honorários sucumbenciais.

Gênese e papel histórico do jus postulandi

Quando da instalação da Justiça do Trabalho em 1941, ainda sob a esfera
administrativa, deferiu-se às partes o direito de, pessoalmente, reclamar,
defender-se, recorrer e acompanhar a causa até final.

Essa prerrogativa (jus postulandi) conferida aos litigantes justificava-se por
então se tratar de uma Justiça administrativa, dotada de um sistema processual
oral, concentrado, simples, informal e gratuita, além de que a ela eram
submetidos, quase exclusivamente, casos triviais, corriqueiros, tais como
indenização por despedida injusta, horas extraordinárias, tempo de serviço,
salário, férias, anotação de carteira, relação de emprego.

A composição das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento incluía juizes
classistas, leigos em direito, cuja representação veio a ser posteriormente
extinta. Na jurisprudência do primeiro decênio da Justiça do Trabalho,
raramente são encontradas decisões fundamentadas em normas de direito
processual comum, embora formalmente fosse admissível sua aplicação
subsidiária.

Tão singelos eram os procedimentos da nova Justiça, que, nos primeiros
períodos, as reclamações eram formuladas, em sua grande maioria, verbalmente,
pela própria parte, perante o Distribuidor, o qual as reduzia a termo e
fornecia "ao interessado um recibo do qual constarão, essencialmente, o nome
do reclamante e do reclamado, data da distribuição, o objeto da reclamação" e
o juízo ao qual foi distribuída". Portando tal papeleta, o reclamante
dirigia-se à Secretaria da Junta, e daí já saia ciente do dia e hora da
audiência. Os arts. 783 a 788 da CLT, que dispõem sobre tais procedimentos,
não foram revogadas nem alterados, embora, tais práticas sejam hoje exceção,
um anacronismo.

Essa simplicidade e informalidade permitiam que as partes se
auto-representassem. Nos primórdios da Justiça do Trabalho, o presidente da
Junta, costumava suprir, na própria audiência, as deficiências e erros da
reclamação, já sumariamente reduzida a termo. Se o pedido continha erros
demasiadamente grosseiros, a ponto de não comportar correção, era sumariamente
arquivado. A jurisprudência desse período, por isso mesmo, excepcionalmente
registra o verbete "Inépcia da Inicial". No "Dicionário de Decisões
Trabalhistas" de 1955, p.ex., não aparece uma única ementa sobre esse tema e
raramente outro de natureza processual civil.

Hipertrofia e formalização da Justiça doTrabalho

Ocorre, porém, que a Justiça do Trabalho, sob o influxo da industrialização,
do desenvolvimento econômico, social e cultural do país, cresceu, expandiu-se,
hipertrofiou-se, formalizou-se, solenizou-se, tornou-se enfim técnica e
complexa. Compõem hoje o Judiciário trabalhista mais de 1.000 Varas do
Trabalho e por ele, anualmente, tramitam 2 milhões de processos.

Por não existir Código de Direito Material nem Processual do Trabalho, a
Justiça do Trabalho passou a adotar, supletivamente, a legislação processual e
material civil, tributária, comercial, administrativa, penal, naquilo em que a
CLT fosse omissa, desde que com esta compatível.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho, ao longo de sua vigência, sofreu
cerca de mil alterações, nos caput de seus artigos, parágrafos, incisos,
alíneas. Tornou-se árduo aos próprios advogados acompanhar as incessantes
mudanças da legislação trabalhista e a extensa e cambiante jurisprudência de
seus tribunais, com suas súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes
normativos.

A Justiça do Trabalho, em síntese, não apenas assimilou os procedimentos do
direito processual comum, como também os vícios da Justiça comum, com seus
formalismos, procedimentos, rituais, solenidade, com o que se tornou técnica e
complexa.. Adotou institutos como a ação rescisória, tutela antecipada,
pré-executividade, ação de atentado, consignatória, reconvenção, assedio
sexual, dano moral, requisito de transcendência no recurso de revista,
intervenção de terceiro, denunciação da lide, litispendência, ação monitoria,
desconsideração da pessoa jurídica, mandado de segurança, recurso adesivo,
habeas corpus.

Diante dessa pletora de inovações, a desafiarem até profissionais experientes,
sustentar que o trabalhador está apto, possui capacidade técnica para postular
e se defender pessoalmente, utilizar os recursos processuais disponíveis,
entender os aludidos institutos processuais, atuar em liquidação de sentença,
com as implicações jurídicas desta, beira a falta de bom senso, a
irracionalidade, o absurdo.

Nessas circunstâncias, o jus postulandi, que funcionou originariamente como
uma meio prático, eficaz e imediato de o empregado e o pequeno e micro
empregador defenderem-se, e verem reconhecidos seus direitos, tornou-se, já de
algum tempo, inviável, especialmente se exercitado pelo trabalhador. E, se
praticado o jus postulandi, sê-lo- ia em desfavor deste, inclusive porque o
empregador excepcionalmente apresenta-se desassistido de advogado,
desequilibrando a situação das partes.

É fácil imaginar a incapacidade técnica do empregado, bem como do pequeno e
micro empresário, que constituem a grande maioria do patronato, para,
pessoalmente, insurgir-se contra cerceamento de defesa, interpor recursos,
observar prazos, oferecer contra-razões, sustentar oralmente o apelo.

Em boa fé ou sã consciência, alguém pode achar que qualquer desses litigantes,
máxime o empregado, tenha capacidade técnica de, ainda que com o mínimo de
proveito, se desincumbir de tais encargos processuais? Trata-se de uma
prerrogativa que, originariamente destinada a proteger as partes, com o passar
do tempo reverteu contra seus interesses, notadamente do trabalhador, ao qual,
principalmente, visava a proteger.

O jus postulandi constituiu um instituto adequado, justo, útil e necessário
para a época, mas já cumpriu, e talvez bem, seu papel histórico, não mais se
justificando sua manutenção.

Depois que a CF/88 estabeleceu ser "o Advogado indispensável à administração
da Justiça", sem excluir dessa regra a Justiça do Trabalho, não há mais como
admitir possa a parte postular e defender-se pessoalmente. Se a Carta Magna
não excetou a Justiça do Trabalho da regra geral que prescreve ser o advogado
indispensável à atuação da Justiça, não é mais possível restringir nem, muito
menos, criar exceção a esse princípio. Não se pode ler "o advogado é
indispensável à administração da Justiça, exceto na Justiça do Trabalho", onde
está escrito na Constituição, simplesmente, "O advogado é indispensável à
administração da Justiça".

Incompatibilidade do art. 791/CLT com o art. 133/CF

O que é inadmissível é, em sã consciência, negar a evidência de contradição
entre os artigos 791/CLT, que considera facultativa, opcional, a assistência
de advogado, e o art. 133 da CF, que prescreve ser o "Advogado indispensável à
administração da Justiça". O preceito da Lei Maior, como se vê, não excetuou
dessa regra genérica e obrigatória a Justiça do Trabalho. Sem essa expressa
exclusão, não pode a CLT dispor em contrário, ou seja, que nesse ramo
especializado do Judiciário a intervenção do advogado é prescindível.

Nesse conflito entre um preceito constitucional e outro infraconstitucional,
qual deve prevalecer? A resposta, por óbvia, esta sim, é dispensável.

Tão flagrante é a incompatibilidade entre as duas normas, de hierarquia
diversa, que isso se torna visível até aos olhos de qualquer leigo. Se um
dispositivo de lei é incompatível com Constituição, o dever do juiz, no
mínimo, é negar-lhe aplicação.

O jus postulandi, hoje, não passa de uma obsolescências, de uma ficção
jurídica encravada na lei, que sobrevive graças ao conservadorismo dos
tribunais de cúpula. A assistência jurídica opcional nos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais e nos Federais não justifica que também o seja na Justiça
do Trabalho.

- A uma, porque a competência deles está limitada ao máximo de 40 e 60
salários mínimos; respectivamente.

- A duas, porque são regidos por um sistema processual especial, extremamente
simples, prático, informal, inadmitindo-se intervenção de terceiro nem
reconvenção.
- A três, porque de suas decisões é admissível unicamente recurso para o
próprio Juizado, a ser julgado por uma Turma composta de juízes de 1º grau,
caso em que é obrigatória a representação por advogado.

Leve-se em conta mais que os Juizados Especiais "são providos por juízes
togados e leigos", competentes para conhecer de "causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor complexidade e infrações penais de
menor potencial ofensivo, mediante procedimentos oral e sumaríssimo" (CF, art.
98). De sua alçada, além disso, são excluídas, entre outras causas, a de
natureza alimentar. Trata-se. pois, de instituições judiciais com sistema ,
composição, alcance e estrutura diferenciados.

Comentando o art. 133 da CF/88, José Afonso da Silva observa que "o princípio
da essencialidade do advogado na administração da Justiça é agora mais rígido,
parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em
causa própria, salvo falta de advogado que o faça". (Curso de Direito
Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9ª edição, pág. 510).

Ao restringir os honorários de sucumbência aos casos em que o reclamante,
percebendo dobro do salário mínimo, está assistido pelo Sindicato e, ainda
mais, fazendo reverter ao ente sindical os honorários, a jurisprudência
trabalhista, está, por outro lado, criando óbice ao acesso à Justiça, o que
contravém o art. 5º, XXXV, da Carta Maior. E, ao atribuir ao assalariado o
ônus dos honorários de seu advogado particular, além de incentivar a
litigiosidade por parte do empregador atenta, de outra parte, contra o
principio da gratuidade que informa a Justiça do Trabalho.

A negativa de honorários e o Código Civil

Ademais, obrigado a desembolsar dinheiro para honorários de seu advogado
particular, retirado do montante reconhecido por sentença judicial, a
reparação obtida pelo trabalhador, conquanto considerada de natureza
alimentar, é parcial, incompleta. Embora compelido a recorrer à Justiça, para
fazer prevalecer a lei e o contrato de trabalho inadimplido pelo empresário,
que lhe sonegou verbas a que tinha direito, e depois de vê-las reconhecidos em
juízo após anos de tramitação, ainda assim só receberá parte da reparação
pecuniária, porque terá de destinar parcela da mesma ao pagamento do advogado
de sua confiança, que teve de constituir.

Esse desfalque dos direitos do pleiteante contraria o art. 389 do atual Código
Civil (de aplicação subsidiária à Justiça do Trabalho), o qual dispõe que, não
sendo cumprida a obrigação, o devedor responde "por perdas e danos, mais juros
e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado".

Por sua vez, o art. 404 do mesmo Código estatui que as perdas e danos nas
obrigações de pagamento em dinheiro compreendem "juros, custas e honorários de
advogado, sem prejuízo da pena convencional". Se, para obter a recomposição do
prejuízo sofrido o reclamante teve de contratar profissional, é irrecusável o
direito de ser integralmente ressarcido por quem o levou à contratação de
advogado.

De outra parte, sabendo-se desonerado de honorários de sucumbência, o
empregador sente-se estimulado a sonegar direitos trabalhistas, a litigar,
resistir e protelar a solução final do pleito, com o que aumenta a quantidade
de reclamações, tornando, em conseqüência, mais congestionado e mais lento o
Judiciário trabalhista.

Com o assim proceder, contraria a garantia constitucional da "duração razoável
do processo", o que também implica dificultar o acesso à Justiça. Pois a
morosidade, não apenas traz prejuízo ao Judiciário e ao trabalhador, mas,
muitas vezes, induz este a desistir de ingressar na Justiça, quando não a
firmar acordo lesivo a seus interesses.

Demais disso, reconhecer honorários sucumbenciais ao trabalhador quando
pleiteia e vence na Justiça comum, e não fazê-lo na Justiça do Trabalho, na
qual o objeto do pedido é de natureza alimentar, além de gritante
incongruência e injustiça, contravém o princípio constitucional da isonomia.

O direito subjetivo da parte de, na Justiça do Trabalho, contratar os serviços
do profissional de sua confiança ? como ressalta o magistrado trabalhista
Francisco C. Lima Filho "integra o núcleo essencial do direito fundamental de
acesso à justiça que pressupõe uma defesa efetiva como constitucionalmente
garantido no inciso XXXV, do art. 5º, do Texto de 1988".

Não se objete que, se extinto o direito de auto-representação das partes, o
reclamante, quando sucumbente, seria onerado com honorários advocatícios, uma
vez que, segundo o inciso LXXIV do art. 5º da CF, comprovada o estado de
pobreza, estaria ele isento de tal ônus, isso para não falar no benefício das
Leis 1.060/50 e 7.115/83.

Inexiste vedação legal à concessão de honorários

Acresce que como assinala também o juiz trabalhista Marcelo Luis de Souza
Ferreira "não há na lei expressa vedação à concessão de honorários
advocatícios para os casos de assistência por advogado particular nem tampouco
dispositivo que afaste do Direito do Trabalho o princípio da plena reparação
de danos (...).

Desta forma, a se entender que o art. 16 da Lei 5.584/70 restringe a concessão
de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho às hipóteses de assistência
judiciária, estamos diante de uma interpretação ampliativa (...) contrária aos
princípios de direito material e processual do trabalho, pois vem em flagrante
prejuízo do trabalhador, impondo-lhe o ônus de suportar sozinho os custos da
assistência profissional necessária".

Mais ainda aduzimos a recusa à concessão da verba honorária neutraliza o
princípio basilar de toda a legislação do trabalho, a qual, para
contrabalançar a superioridade econômica do empregador, outorga superioridade
jurídica ao assalariado. Com o transferir tal ônus a este, retira-se o caráter
tutelar e protecionista do trabalhador que informa o Direito do Trabalho..

Em seus lúcidos comentários ao art. 791 da CLT, em 1960, já observava, com
propriedade, o mestre Victor Russumano:

"A prática nos tem demonstrado que, ao menos no Brasil, não é aconselhável o
sistema. O índice intelectual do empregado e do empregador não é, entre nós,
suficientemente alto para que eles compreendam, sem certas dificuldades, as
razões de ser da Justiça do Trabalho, as suas atribuições de aplicar aos fatos
uma lei protecionista do trabalhador, mas interpretada com imparcialidade. Por
outro lado, o direito judiciário está subordinado aos princípios e aos
postulados medulares de toda a ciência jurídica, que fogem à compreensão dos
leigos. É sempre um ramo do direito positivo com regras abundantes e que
demandam análises de hermeneuta, por mais simples que queriam ser. O resultado
disso tudo é que a parte que comparece sem procurador, nos feitos
trabalhistas, recai em uma inferioridade processual assombrosa. Muitas vezes o
juiz sente que a parte está com o direito a seu favor. A própria alegação do
interessado, entretanto, põe por terra a sua pretensão, porque mal
fundamentada, mal articulada, mal explicada e, sobretudo, mal defendida. Na
condução da prova, o problema se acentua e se agrava. E todos sabemos que a
decisão depende do que os autos revelarem e que os autos revelam o que está
provado. Não há porque fugirmos, no processo trabalhista, às linhas mestras da
nossa formação jurídica. Devemos tornar obrigatória a presença do procurador
legalmente constituído, em todas as ações de competência da Justiça do
Trabalho, quer para o empregado, quer para o empregador" (Comentários a CLT,
Vol. IV, 5ª edição, pág. 1350, ed. José Konfino).

Acontece mais que, após a Emenda Constitucional 45/04, que ampliou a
competência da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, através
da InstruçãoNormativa nº 27, de 22.02.2005, admitiu honorários de sucumbência
nas lides decorrentes da relação de trabalho. Evidencia-se, assim, novamente,
tratamento desigual e discriminatório, e, desta vez, na mesma Justiça, com
quebra frontal do princípio constitucional da isonomia.

Entre os Enunciados aprovados na Jornada de Direito Material e Processual na
Justiça do Trabalho, realizada na sede do Tribunal Superior do Trabalho, em
novembro de 2007, com a participação de magistrados, advogados e associações
trabalhistas, aprovou-se o de nº 79, com este teor: "Honorários de sucumbência
na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista, e nas demais
ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a
demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no
princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa
do Brasil), sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto
quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita".
Sem a verba honorária, repise-se, a reparação não será completa, plena.

Destarte, pode-se afirmar que os honorários advocatícios não decorrem apenas
do estatuído no Código Civil, consoante o princípio da reparação integral do
dano (art. 944 do mesmo Estatuto), mas principalmente da regra constitucional
da indispensabilidade do advogado em qualquer Juízo e do caráter tutelar do
trabalhador que informa a CLT.

Defrontamo-nos, pois, com este paradoxo: enquanto na Justiça comum adotam-se
medidas, entre elas a redução de recursos e súmula vinculante, visando à
agilização da tramitação processual, na Justiça do Trabalho, que, por sua
natureza e destinação deveria ser a mais célere, incentiva-se a litigiosidade,
mediante a desoneração de honorários sucumbenciais em benefício precípuo do
empregador.

Alguns juízes e Tribunais Regionais, ultimamente, vêm reconhecendo a
indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. É, pois,
chegado o momento de varrer a obsoleta, ultrapassada figura do jus postulandi.

Anteprojeto de lei instituindo honorários de sucumbência

Diante de tão significativas mudanças e transformações, próprias do dinamismo
do Direito do Trabalho, reacende-se a velha polêmica, que parecia adormecida,
sobre a auto-representação na Justiça do Trabalho.

Entre as iniciativas visando a por termo à controvérsia, inclui-se a da
OAB/RJ, que criou uma Comissão de Honorários de Sucumbência na Justiça do
Trabalho, presidida pelo Conselheiro Nicola Piraino e integrada pelo Min.
Arnaldo Süssekind e o autor do presente estudo.

Essa comissão acaba de elaborar anteprojeto de lei, a ser submetido à
Seccional da OAB, instituindo honorários de sucumbência na Justiça do
Trabalho, assim redigido:

Lei nº.........., de..............
Dá nova redação a disposição da CLT.

Art. 1º - Os artigos 839 e 876 da Consolidação das Leis do Trabalho passam a
viger com a seguinte redação:
"Art. 839 ? A reclamação será apresentada:
a)- por advogado legalmente habilitado, que poderá também atuar em causa própria.
b)- pelo Ministério Público do Trabalho.
"Art. 876 ?...
§1º - Serão devidos honorários de sucumbência ao advogado que patrocinou a
demanda judicial, fixados entre 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento)
sobre o valor da condenação, e, ao arbítrio do Juiz, será estipulado valor
monetário indenizatório sob igual título, nas causas de valor inestimável.
§2º - Fica vedada a condenação recíproca e proporcional da sucumbência.
§3º - Os honorários advocatícios serão devidos pelo vencido, exceto se este
for beneficiário de gratuidade de justiça.
§4º - No caso de assistência processual por advogado de entidade sindical, os
honorários de sucumbência, pagos pelo vencido, serão revertidos ao
profissional que patrocinou e atuou na causa.
§5º - Serão executados ex-officio os créditos previdenciários resultantes de
condenação ou homologação de acordo.
§6º - Ficam revogados o 791 da CLT e os arts. 16 e 18 da Lei 5.584, de 26 de
junho de 1970 e demais dispositivos incompatíveis com a presente Lei.
Art. 2º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

(Benedito Calheiros Bomfim é ex-presidente da Associação Carioca de Advogados
Trabalhistas e do Instituto dos Advogados Brasileiros e membro integrante da
Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Comissão de Honorários de
Sucumbência da OAB/RJ)

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Poder incompatível

(Wadih Damous)

A falta de capacidade e da necessária articulação do Legislativo para responder tempestivamente a questões da cidadania e da vida política tem acarretado distorções no funcionamento do Judiciário brasileiro em sua instância final. Assim, em vez do Congresso, é o Supremo Tribunal Federal quem tem atuado, nos últimos anos, para decidir assuntos de naturezas diversas, desvirtuando-se as competências dos poderes da República. É o que chamamos de judicialização da política.

Sua contraface é a politização da Justiça. Ambas são indesejáveis.

Diante desse protagonismo exacerbado do Judiciário, funcionando como casa legislativa, tornou-se oportuna a proposta do deputado federal Flávio Dino (PCdoB/MA) de fixação de um mandato de 10 anos para os cargos do Supremo.

Como bem argumenta o parlamentar, poder vitalício para quem atua na política é incompatível com a República.

A proposta será discutida com a retomada dos trabalhos no Congresso e deverá conectar-se ao debate de uma antiga reivindicação da Ordem dos Advogados do Brasil: a transformação do Supremo em Corte Constitucional exclusiva, no bojo da reforma e democratização do Judiciário.

O que se quer é retirar do tribunal mais importante do País a enxurrada de processos que não se referem a questionamentos de constitucionalidade. Deve caber ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgá-los.

A ocasião pode ser útil para que se aborde outro ponto: juízes devem ser chamados de juízes seja qual for a instância em que atuem. Estabelecer diferenças, denominar de desembargadores os que integram os tribunais dos estados e ministros os membros dos tribunais superiores é resquício da aristocracia que também não se coaduna com a República.

(Wadih Damous é presidente da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro - Artigo publicado no jornal "O Dia", 21 de janeiro de 2009)

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A restrição dos direitos fundamentais

O caráter imemorial dos direitos humanos nos leva a considerar as
violações dos direitos da personalidade desde as épocas mais remotas. Com
a formação do Estado-Nação, houve a sistematização de métodos e processos
das mais suspeitas ideologias para fundamentar o genocídio e as mais
aviltantes formas de violações dos direitos humanos, sem que os Organismos
Internacionais de proteção da vida humana pudessem efetivamente proteger a
humanidade em face do uso da tecnologia de destruição em massa.

No atual contexto geo-político, não existem guerras, vez que não estão presentes os
elementos clássicos para a configuração do estado de beligerância, tal
como a declaração de guerra de um Estado-Nação frente a outro Estado de
igual natureza. O que se tem visto gradativamente é a violação unilateral
"consentida" dos Direitos Humanos e da Soberania internacional dos Estados
que não apresentam condições de defesa militar e projeção econômica.

Esses mecanismos do Estado-Nação, que tem como objetivo a violação dos
direitos humanos, vem sofrendo, no campo ideológico e normativo, severas
restrições, mesmo que sem eficácia plena e real. A este Sistema de
Restrição progressivo e gradual no tempo dá-se o nome de Gerações ou
Dimensões dos Direitos Humanos.

A doutrina humanista fala, então, em direitos humanos de primeira,
segunda, terceira e quarta dimensões.
Em consonância com a tríplice fundamentação da Revolução Francesa, temos
respectivamente os direitos de liberdade individual, os direitos de
prestação estatal e os direitos de solidariedade, ampliando principalmente
o direito de acesso ao Estado. Como quarta dimensão, teríamos o direito à
biogenética e demais formas de tecnologia científica visando ampliar a
qualidade de vida do homem inserido no meio ambiente sustentável.

Como a aplicação dos Direitos Humanos encontra resistência ou necessidade
de adequação aos diversos modos de vida existentes em cada parte do
planeta, surge a necessidade de se adotar uma doutrina de acomodação dos
pontos de vistas contrários e culturalmente sustentáveis (culturalismo).
Daí termos duas correntes de opiniões.

Uma extremista que prega a normatização e aplicação dos Direitos Humanos de forma igualitária em
qualquer Estado-Nação e outra mais moderada, que aceita as
particularidades locais em razão da cultura nacional e da soberania
estatal. São respectivamente os Universalistas e Relativistas. Em razão
desta relatividade, surgiram os diversos Sistemas de Proteção dos Direitos
Humanos. Os Sistemas Europeu, Americano, Africano e o Asiático em fase de
implementação.

A doutrina contemporânea dos Direitos Humanos entende que são direitos
fundamentais aqueles que se encontram positivados nos ordenamentos
jurídicos nacionais, principalmente através das Constituições dos Estados.
São direitos que não são positivados de forma taxativa, porque eles
possuem uma cláusula geral de abertura com fundamento no princípio do não
retrocesso social.

Esta vedação do retrocesso ganha densidade normativa nas normas
trabalhistas que vedam a precarização das condições de trabalho, visando
garantir um mínimo existencial ao trabalhadores em função da busca
constante do pleno emprego e do trabalho decente. Nesse contexto de mínimo
existencial, aplica-se a eficácia normativa da Constituição para tutelar o
homem integrado ao meio ambiente laboral.

No entanto, a dinâmica da vida de relação, nas relações trabalhistas e
comerciais, principalmente sobre o forte impacto econômico da globalização
e concorrência internacional, faz surgir a questão sobre a possibilidade
de restrição dos direitos fundamentais mesmo que temporariamente.

Em sua cláusula pétrea, a Constituição da República Federativa do Brasil
impede a abolição dos direitos fundamentais que não se confunde com
restrições. Considerando que o interesse nacional (Soberania) e o
interesse coletivo prevalecem sobre o interesse individual ou de pequenos
grupos, é possível sustentar a possibilidade jurídica de restrição de
direitos fundamentais.

Para tanto, utilizam-se como fundamentos os princípios da razoabilidade, ponderação de interesses e unidade do
ordenamento jurídico, além da superioridade da Constituição. O que se
torna importante frisar é que tais restrições devem passar pelo mecanismo
de negociação coletiva com intervenção sindical, visando a tutela dos
direitos dos trabalhadores, tendo como baliza o não retrocesso social, o
mínimo existencial, a dignidade da pessoa humana, e o caráter temporário
das medidas restritivas, além do caráter compensatório.

Pode-se concluir, então, que é possível restringir direitos fundamentais
desde que ocorra justo motivo para tanto, não haja conduta
discriminatória, retrocesso social e seja garantido o mínimo existencial
ao trabalhador. Formalmente, exige-se a negociação coletiva com a
intervenção sindical, o caráter temporário e compensatório destas medidas
restritivas, sem implicar abolição de cláusula pétrea constitucionalmente
estabelecida

(José Antonio Callegari - analista judiciário, professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro)

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Quanto tempo o nome fica cadastrado no SPC e Serasa?

Empresas de cobrança, bancos, financeiras e cartões de crédito têm informado, falsamente, aos consumidores que "agora não há mais a prescrição em relação às dívidas e o cadastro em SPC e Serasa pode permanecer para sempre".

Mentira! A perda do direito de cobrar as dívidas na justiça (prescrição), assim como o prazo máximo de cadastro em órgãos de restrição ao crédito, como SPC e Serasa é de cinco anos, a contar da data em que a dívida venceu (data em que deveria ter sido paga), e não da data em que foi feito o cadastro!

Algumas pessoas dizem que "ouviram falar" que este prazo foi reduzido para três anos, o que também, na prática, não ocorre, embora exista discussão judicial sobre o prazo, pois o Novo Código Civil trouxe novos prazos para prescrição do direito de cobrança de algumas dívidas, a grande maioria do Judiciário tem entendido que o prazo do cadastro continua sendo de 5 anos.

O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que o prazo máximo é de 5 anos, confirmando o tempo previsto no Código de Defesa do Consumidor:

" Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos."

O parágrafo 5º do mesmo artigo também fala que se estiver prescrito o direito de cobrança da dívida não podem ser fornecidas informações negativas pelos cadastros de restrição ao crédito. Vejamos:

"§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores."

O Novo Código Civil é claro quando afirma, no artigo 206, § 5º, que o direito de cobrança de dívidas prescreve em 5 anos.

Art. 206. Prescreve:

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; "

Portanto, não cobrada na justiça a dívida após cinco anos do seu vencimento (data em que deveria ter sido paga), estará prescrito o direito de cobrança a mesma e ela não poderá constar de qualquer registro negativo.

Assim, analisando o que diz a lei, após o prazo de cinco anos, a contar da data de vencimento da dívida (não a data do cadastro), a restrição deverá ser excluída automaticamente.

Dúvidas freqüentes sobre o assunto:

1. Minha dívida já completou cinco anos, mesmo assim continuam me cobrando, está correto?

Quando a dívida completa cinco anos, a contar da "data de vencimento" (data em que deveria mas não foi paga) não pode mais ser cobrada na Justiça ou constar em órgãos de restrição ao crédito como SPC e Serasa, mas pode ser cobrada via carta e telefone. (de forma educada e civilizada)

Porém, se a dívida foi protestada ou incluída novamente em órgãos de restrição ao crédito (SPC, Serasa, etc.) após os cinco anos, o consumidor deve procurar um advogado de sua confiança ou a defensoria pública e entrar com processo na justiça exigindo a imediata exclusão dos cadastros e pedindo indenização por danos morais resultantes do cadastro indevido.

Atenção: O acordo cria uma nova dívida e neste caso, se você não pagar o acordo seu nome pode ser incluído novamente no SPC e Serasa por mais cinco anos a contar da data em que deixou de pagar o acordo. Portanto, antes de fechar um acordo tenha certeza de que é em valor justo e que conseguirá paga-lo, com folga no orçamento!

2. Minha dívida já completou cinco anos, eu não sabia sobre a prescrição e paguei. Posso receber meu dinheiro de volta?

Não! Embora o direito de cobrança judicial da dívida estivesse prescrito, a dívida em si não está e, portanto, se foi paga não há o direito de se pedir a devolução do dinheiro.

3. Se a dívida for cobrada na Justiça antes de completados cincoanos o que acontece em relação ao cadastro no SPC e Serasa?

Mesmo a ação judicial de cobrança ou execução da dívida não tem o poder de interromper ou suspender a contagem do prazo máximo de cadastro de cinco anos em órgãos de restrição ao crédito como SPC e Serasa, que é estabelecido no Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, mesmo que o credor cobre ou execute a dívida na justiça, quanto completar cinco anos a contar da data em que não foi paga, o nome do devedor, obrigatoriamente, deve sair dos cadastros negativos de crédito. Se não sair, caberá ação de indenização por danos morais contra o credor.

4. O protesto de cheques e outros tipos de dívidas no cartório, renovam ou interrompem o prazo de 5 anos da prescrição do direito de cobrança na justiça da dívida ou do cadastro no SPC ou Serasa?

Não! O Simples protesto cambial não renova, muito menos interrompe o prazo de prescrição do direito de cobrança da dívida na justiça, conforme a Súmula 153 do Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, o protesto não muda em nada a situação da dívida e a contagem dos 5 anos para efeitos da prescrição do direito de cobrtança judicial da dívida e da retirada do nome dos cadastros de restrição ao crédito como SPC e Serasa.

5. Se outra pessoa ou empresa "comprar" a dívida, poderá renovar o registro no SPC e Serasa por mais cinco anos colocando "'nova data de vencimento"?

Não! Embora esteja "na moda" receber cartas e ligações de outras empresas que dizem que "compraram" a dívida da empresa ou banco tal ou que a dívida foi "cedida" (mesmo que a "compra" ou a "cessão" de dívidas seja algo previsto na lei), a renovação do cadastro, por parte destas empresas, no SPC e Serasa colocando "novas datas de vencimento"' é indevido.

Portanto, fique atento! Se você tinha uma dívida com uma pessoa ou empresa, mesmo que ela seja "vendida" ou "cedida" várias vezes para outras pessoas ou empresas, o prazo de cinco anos para a prescrição do direito de cobrança da dívida na Justiça e também o prazo de cinco anos para manutenção do cadastro de seu nome em órgãos de restrição ao crédito como SPC e Serasa só conta uma única vez e começa a contar na data em que você deixou de pagar a dívida (data do vencimento da dívida) e não da data da inscrição ou da "'nova data de vencimento"'.

6. A inclusão nos cadastros poderá ser feita a qualquer momento, dentro do prazo destes cinco anos?

Sim! A inclusão do devedor nos órgãos de restrição ao crédito pode ser feita a qualquer momento dentro do prazo de cinco anos a contar da data do vencimento da dívida (data em que a dívida deveria mas não foi paga). Todavia quando completados os cinco anos deverá ser retirado o cadastro pelo credor ou pelo órgão de restrição.

Portanto, como exemplo, se a dívida era do dia 15 de maio de 2003, o prazo máximo para a permanência do cadastro é o dia 15 de maio de 2008 (cinco anos). O credor tem o direito de incluir o nome do devedor no dia 14 de maio de 2008, pois ainda não completou cinco anos, mas pela lei, obrigatoriamente, deve excluí-lo no dia seguinte (15 de maio de 2008).

Se o cadastro não for excluído após completados os cinco anos ou for incluído após este prazo, o consumidor deve procurar um advogado de sua confiança e entrar com uma ação na Justiça pedindo a imediata exclusão do cadastro e indenização pelos danos morais causados, decorrentes do abalo de crédito.

7. E se a dívida for renegociada, o que acontece?

Se o devedor assinar documento fazendo uma renegociação, acordo, confissão de dívida, reescalonamento, reparcelamento, ou seja lá qual for o nome dado, a dívida anterior é extinta e é criada uma nova dívida e, neste caso, o nome do devedor deve ser retirado dos cadastros negativos (SPC, Serasa, etc.) após o pagamento da primeira parcela ,e se não for, o consumidor pode entrar com ação de indenização contra a empresa.

Todavia, nos casos de renegociação da dívida deve-se ficar bem atendo ao fato de se o acordo não for pago nas datas em que foi negociado o nome do consumidor pode ser incluído novamente nos órgãos de restrição e o prazo de 5 anos passará a contar novamente da data em que deixou de ser pago o acordo e não da data da dívida anterior.

8. O credor (banco, cartão, financeira, etc) renovou o cadastro no SPC ou Serasa alegando que eu fiz um "acordo por telefone", mas eu não fiz! O que fazer?

Esta é uma prática ilegal, bem comum atualmente, quando o credor alega que houve um "acordo por telefone" e por isto houve a renovação da dívida, quando na verdade a pessoa jamais fez qualquer acordo.

Neste caso, se o cadastro for após a dívida original já ter completado cinco anos, cabe processo judicial contra quem efetuou-o, pedindo a imediata exclusão e danos morais.

9. Como é contado o prazo de cinco anos: é de cada dívida ou é cinco anos a contar da "data de vencimento" mais antiga de dívida cadastrada?

O prazo de cinco anos é contado da "data de vencimento" (data em que a dívida deveria mas não foi paga) de cada uma das dívidas.

Por exemplo: Se você tinha um cadastro de uma dívida que venceu no dia 20 de dezembro de 2003, este cadastro deve ser excluído no dia 20 de dezembro de 2008, quando completar cinco anos.

Entretanto, se você tinha outro cadastro de uma dívida com "data de vencimento" em 15 de junho de 2005, este cadastro somente sairá no dia 15 de junho de 2010, quando completar cinco anos!

(Fonte: Site www.sosconsumidor.com.br, atualizado em 29 de dezembro de 2008 - por Lisandro Moraes, advogado e editor do site)

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Enunciado viola direito adquirido dos aposentados e pensionistas

Como se não bastassem as inúmeras violações legais que tendem a comprimir cada vez mais os vencimentos dos aposentados e pensionistas do Sistema Previdenciário de nosso país, dentre os quais destaca-se a política de reajuste de seus benefícios, com medidas que visam cada vez mais achatar os ganhos desta classe tão sofrida, os inativos e pensionistas deparam-se agora com mais uma limitação inconstitucional de seus direitos, fruto da interpretação equivocada dada aos termos da Medida Provisória n° 1.523, de 27.06.97, posteriormente convertida na Lei n ° 9.528/97, que deu nova disposição ao art. 103, da Lei n° 8.213/91.

Isto porque, esta lei que entrou em vigor a partir de junho do ano de 1997 vem recebendo pelos Magistrados dos Juizados e Conselhos Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, aplicabilidade imediata mesmo aos benefícios concedidos anteriormente à vigência desta lei, conforme entendimento contido no Enunciado 63 das Turmas recursais do Rio de Janeiro o que viola frontalmente direito líquido e certo estabelecido pelo art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim com art. 5º inciso XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ora, no caso em foco deve prevalecer os termos do Decreto nº 20.910/32 , art. 3º, que prevê para as relações de trato sucessivo, como o caso dos beneficiários da Autarquia Previdenciária, a renovação automática do prazo prescricional, respeitado o qüinqüênio retroativo, entendimento este que foi consagrado pelos termos da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Esta vem sendo a postura adotada pela Turma Nacional de Uniformização dos JEF’s que proferiu decisão seguindo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos que seguem:

“A aplicação retroativa do diploma legal em questão constituiria violação ao princípio da segurança jurídica e absoluta iniqüidade, pois, até 1997, o não-exercício da pretensão em comento não tinha o condão de acarretar a perda dos direitos materiais a ela subjacentes.

Assim, somente os segurados cujos benefícios foram concedidos depois da vigência da MP nº. 1.523/97 estão sujeitos aos prazos nela estabelecidos, ou seja, em 26/06/97.” (Pedido de Uniformização n. 2004.61.85.009918-9, Relatora Juíza Federal Renata Andrade Lotufo, DJU de 15.5.2006).

No referido julgado da TNU, foi adotado também como fundamentação as lições de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, nos seguintes termos:

“A decadência previdenciária, ao contrário do que ocorre com a prescrição, atinge o próprio ‘fundo de direito’, isto é, uma vez decorrido o prazo legalmente previsto impede o próprio reconhecimento do direito, vedando assim também qualquer produção de efeitos financeiros.

Todavia, é preciso que se frise que seu objeto, até mesmo em face dos princípios da hipossuficiência e da protetividade dos segurados, é bastante limitado, atingindo exclusivamente a revisão do ato de concessão de benefício.

Portanto, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção.

Daí decorre que o segurado pode, a qualquer tempo, requerer, judicial ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos.

Por outro lado, discussões no entorno do benefício previdenciário ou de sua renda, que sejam posteriores ao ato de concessão também ficam fora do prazo decadencial, como por exemplo aquelas pertinentes ao reajustamento de benefícios previdenciários.

Resta, portanto, como único objeto do prazo decadencial, a matéria pertinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação.” (FORTES, Simone Barbisan e PAULSEN. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 – p. 252/253).

Diante desta controvérsia, necessário se faz, data venia, a revisão urgente do referido Enunciado, a fim de preservar o exercício de Cidadania dos Aposentados e Pensionistas da Previdência Social do Brasil que tiveram seus direitos e benefícios atingidos por inúmeras violações nos transcorrer de várias décadas, e é claro, fazer respeitar os termos de nossa Lei Maior.

(Itacolomí Lima Cardoso, advogado)

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OAB para os advogados

Em tempos não remotos a OAB-Niterói primava por prestigiar e enaltecer os valores da terra. A atual gestão, presidida por Antônio José Barbosa da Silva, através do lema “Fazendo Justiça” voltou a fazê-lo. Resgata, assim, a memória histórica de ilustres advogados fluminenses, bem como, homenageia profissionais militantes.

Levy Carneiro, um dos homenageados foi dos mais competentes e respeitados juristas brasileiros, tendo nascido em Niterói em 1882 e falecido no Rio em 1971. Quando presidente do IAB (1929/1932) época em que exerceu a Consultoria Geral da República, foi o mentor da fundação da Ordem dos Advogados do Brasil em novembro de 1930 (logo após a Revolução), tendo sido seu primeiro presidente. Deputado Federal, à Constituinte de 1934, perdeu o mandato em 10 de novembro de 1937, pelo advento da ditadura imposta ao país por Getúlio Vargas. Integrou a Comissão Permanente de Codificação do Direito Internacional Público, órgão de relevante importância mundial. Em 1947 assumiu o cargo de Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores. Passou a integrar, em 1951 a Corte Internacional de Haia (Holanda), na qualidade de Juiz efetivo. Pertenceu as Academias Brasileira, Fluminense e Niteroiense, nesta última, patrono da cadeira 42, ocupada pelo ex-prefeito, médico e agora advogado Waldenir Bragança. Levy Carneiro é um patrimônio imarcessível do mundo jurídico internacional para orgulho dos niteroienses.

Outra merecida homenagem foi ao saudoso homem público Acúrcio Torres. Na Constituinte de 1946 era líder do governo Dutra. A ele devemos a criação da Justiça do Trabalho, através de emenda constitucional, desvinculando-a do Poder Executivo para Integrá-la ao Judiciário e ao mesmo tempo criando o TST, cujo primeiro presidente foi o ilustre Ministro Geraldo Bezerra de Menezes, também benemérito da Justiça trabalhista. A Justiça do Trabalho de Niterói passou a ter placa de agradecimento a Acúrcio Torres, irmão mais velho do inolvidável jornalista parlamentar e presidente nato da OAB-RJ Alberto Francisco Torres.

Assim, a OAB-Niterói resgata a memória de dois advogados fluminenses que não podem ser esquecidos elas gerações futuras.

(Erthal Rocha – Advogado e jornalista - e-mail: erthalrocha@terra.com)

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Juízes leigos

(Luis Meato)

Atualmente nos Juizados Especiais, não se encontram mais juízes togados realizando audiências de instrução, nem exarando sentença, mas, por via indireta apreciando e homologando estas decisões. Ocorre que, nos Juizados Especiais Cíveis, por exemplo, são apreciadas materiais que influenciam diretamente no tratamento de saúde de pessoas, entre outros o de câncer, que em caso de indeferimento podem levar o paciente-consumidor ao óbito imediato.

Nestas matérias, onde o risco de vida é eminente, o juiz togado deveria ser o responsável direto pela realização das audiências de instrução, e obrigatoriamente aquele que redigirá a respectiva sentença. Isto porque, falta experiência ao julgador leigo, que, por vezes nem ao menos é formado, enquanto que aos servidores concursados pede-se de dois a três anos de efetiva experiência antes de serem definitivamente efetivados.

Este contra-senso tem que ser enfrentado pela OAB e pelo Tribunal de Justiça competente, para evitar decisões que comprometam a saúde e até mesmo a vida de pacientes, que, por vezes, têm negado seus tratamentos por parte dos planos de saúde.

(Luis Meato é membro da Comissão de Cultura Jurídica da OAB Niterói)

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Via-crucis do advogado

(Publicado no “Correio de Icaraí” - 22/11/08)

A vida do advogado continua a sofrer os efeito das medidas que nascem no Congresso Nacional, no Executivo e na cúpula do Judiciário em Brasília sempre à revelia da classe.

Há uma inflação delas para todos os gostos elaboradas para atender ao Três Poderes, além de entidades particulares. O advogado nunca é ouvido.

O pretexto para tantas medidas é o mesmo: combater a morosidade na Justiça. Pela produção demonstram o desejo de tolher o exercício da advocacia e de privatizar parcialmente a Justiça.

Já existem as comissões de conciliação prévia, os tribunais arbitrais, os escritórios modelos das faculdades, súmulas vinculantes e os cartórios que ganharam competência para solucionar os desquites e os divórcios.

Não é por esse lado que se pode agilizar a máquina do Judiciário. Há meios mais eficazes para melhorar seu funcionamento, como tecnologia para acabar com a burocracia, leis modernas e maior número de varas, juízes e servidores.

A súmula vinculante, por exemplo, castra o direito dos advogados e juízes de pensar e interpretar a lei e beneficia somente a cúpula do Judiciário.

O caminho que o advogado vai percorrer continua e continuará recheado ainda com muitas ondas letais. O Executivo e o Legislativo não estão nem um pouco preocupados com a morosidade da Justiça, porque eles próprios são os responsáveis.

Para o ex-presidente da OAB, Roberto Busato, a responsabilidade pela morosidade no Judiciário é da União. “Se ela parasse de recorrer indiscriminadamente de decisões que sabe que não vai ganhar, seria possível reduzir significativamente o número de processos que entulham a Justiça, principalmente os Tribunais Superiores. Para isso o Governo não necessitaria sequer de uma reforma processual, pois é o Poder Público quem mais gasta com a movimentação da máquina judiciária".

Essa montanha de deficiência desaba em cima do pobre advogado, que passa a ser o bandido nessa cantilena toda, porque os clientes não querem saber de quem é a culpa e entendem que são enrolados ou ludibriados.

A função do advogado é das mais importantes e não pode ser desprezada, porque ele é um eterno defensor do estado democrático, da verdade e da cidadania. O advogado pode ser considerado um guerrilheiro da democracia, do império da lei e dos direitos dos cidadãos.

Acreditem. Há um movimento para desgastar e desprestigiar a advocacia culpando-a pela morosidade do Judiciário. Existe a necessidade da uma forte união em defesa intransigente dos interesses dos advogados com vista ao fortalecimento da classe.

(Antonio José Barbosa da Silva-presidente da OAB de Niterói e vice-presidente do Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Estado do Rio) – Novembro de 2008

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GNV: preço alto em Niterói

(Por Fernando Farias de Mello – advogado colunista do jornal "LIG')

Amigos e pacientes leitores: hoje eu reclamo e com letras maiúsculas: O GNV ESTÁ CARO DEMAIS EM NITEROI!!! Se fosse durante a época da gestão do presidente José Sarney, com a Sunab mandando e desmandando no Brasil (lembra?), você iria protestar e “fechar” alguns postos de abastecimento em nossa cidade.

Explico: o preço cobrado por aqui é de R$ 1,74 e a minha revolta está aí porque resolvi perguntar a amigos qual o preço médio cobrado na rica cidade de São Paulo, por exemplo. A resposta me deixou incrédulo: R$ 1,39 o m³. É uma diferença que beira os 25%! Epa! Em São Gonçalo o preço médio é de R$ 1,59/m³ e ainda há promoções.

O que está havendo? O GNV que é vendido aqui é o mesmo que em outros locais (vem da Bolívia e de Campos/RJ). Sei que existem diferenças de impostos estaduais que são cobrados. Imagino que em São Paulo os impostos sejam, digamos, menos agressivos para este tipo de atividade.

Por outro lado, saiu na imprensa que está ocorrendo fraude nos postos de São Paulo. Mas, vejam, a fraude é uma espécie de “gato” que quadrilhas fazem, desviando o tubo do gás que iria para o relógio do fornecedor... Igual aos antigos gatos na conta de luz ou na tubulação d’água. Porém, não se pode afirmar que todos os postos de SP praticam o “gato” e que isso justifica o baixo preço cobrado. Esse preço de R$ 1,39 é comum por onde meus amigos passaram, no Centro, Moema, Marginais etc.

Então, por que o preço é mais alto aqui? Só pode ser a falta de concorrência. Niterói tem menos postos GNV do que precisaria. E os postos estão concentrados na zona norte da cidade e no centro. Três postos fazem a cobertura de toda a zona sul. A Região Oceânica não possui postos GNV (!). E o preço médio está acima de R$ 1,70. Uma pena. Está quase valendo a pena abastecer com gasolina, devido a proximidade dos preços com o limite econômico de 70% (é uma conta que os economistas e entendidos fazem, afirmando que só há vantagem quando o preço do álcool ou GNV estão até 70% do preço da gasolina). Pelo menos a minha consciência ecológica fica menos pesada ao saber que o GNV nada polui e o desconto de 70% no preço do IPVA é algo que vale a pena nos dias de hoje.

Não sou e nem pretendo ser moralista, mas determinados conceitos que circulam em nossa sociedade podem realmente funcionar. Por exemplo, sou totalmente contra as fraudes e jeitinhos do tipo gato e outros. Acho mais benéfico e interessante conhecer os caminhos legais para gastar menos, ou seja, pagar menos aqui e ali. Obter uma boa e gorda restituição do imposto com base nos princípios legais pouco divulgados, que são os atalhos e brechas encontradas na legislação, é um caminho legítimo e que todos deveriam buscar devido a ganância desenfreada do Estado leão (aliás, no mundo inteiro é assim).

Por outro lado, muito estranho que as “autoridades competentes” nada façam contra as fraudes na gasolina e em outros setores, como seguros e financeiras fantasmas. Nada fazem para nos ajudar. Aí eu incluo as agências governamentais, a polícia e até órgãos como Procon, Ministério Público etc.

Não dá para viver num país com tamanhas distorções de preços encontrados num produto tão básico no nosso dia-a-dia como combustível automotivo. Também fica difícil convivermos ao lado de fraudes e mais fraudes, porque falta a presença do Estado no auxílio ao cidadão e na aplicação das leis. Fica parecendo que o Estado só corre atrás do cidadão de bem. Mas é só impressão minha... deve ser. (Novembro de 2008)

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Rio sem justiça

(Sérgio Batalha - Artigo publicado no jornal "O Dia", em 13 de novembro de 2008)

A Justiça Estadual no Rio de Janeiro está em greve há mais de 40 dias. Neste período, o acesso ao Judiciário está sendo negado ao cidadão que precisa de uma cirurgia de emergência, uma mãe que necessita de pensão alimentícia para seu filho ou a um réu preso inocentado pela investigação policial.

A greve originou-se de uma proposta de reajuste dos servidores da Justiça, enviada à Assembléia Legislativa pelo presidente do Tribunal de Justiça. O governador orientou sua bancada na Alerj a não aprovar o reajuste neste percentual, criando um impasse com os servidores e com o próprio Tribunal.

O resultado é que os servidores estão em greve, mas marcam o ponto diariamente, com o beneplácito da administração do Tribunal de Justiça, garantindo seus salários no fim do mês. O governo do estado e o Tribunal de Justiça fingem que a greve não existe, enquanto medem forças na Assembléia Legislativa. Os únicos prejudicados são os cidadãos com processos na Justiça estadual e seus advogados.

A greve é um direito constitucional e inalienável de todos os trabalhadores. No entanto, a greve tem de ser implementada com a garantia do atendimento às necessidades essenciais da população e, no caso do serviço público, por um prazo razoável que não prejudique excessivamente a população que depende destes serviços.

A população do estado não pode ficar refém do interesse corporativo de uma categoria, mesmo que ele seja justo. O governo do estado e o Tribunal de Justiça não podem negar o acesso da população à Justiça por conta de seus desentendimentos políticos. O povo e os advogados do Estado do Rio de Janeiro esperam de todos os envolvidos um mínimo de bom senso e respeito ao interesse público.

(Sérgio Batalha é presidente do Sindicato dos Advogados do Rio de Janeiro)

Novembro de 2008

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Juizados Especiais Cíveis - Abordagem crítica aos projetos de lei nº 4.095 e 4.096/2008

É pacifica a discussão quanto ao fato de que, hodiernamente, incumbe ao poder estatal assegurar a observância do ordenamento jurídico, visto que no direito moderno, o Estado é que detém de tal monopólio. Deste modo, estabeleceu-se a jurisdição como o poder que toca ao Estado de elaborar as normas e aplicar, no mundo dos fatos, a regra jurídica abstrata.

É pacifico que o sistema, na maioria das vezes, não garante os meios necessários à solução destas questões. Teoricamente, os conceitos são magníficos e as instituições, soberbas; porém, os efetivos destinatários da Justiça não compartilham de tal entendimento, ao verem, diuturnamente, seus direitos sonegados, seja por dificuldades financeiras que os impossibilitam de arca com as custas processuais, seja pelos anos a fio pelos quais os processos se arrastam pelos Tribunais, fazendo com que ao final, se alcançarem o almejado acesso à justiça, este não mais surtirão os efeitos práticos; já que a dificuldade de acesso não permite que o cidadão a solução de seus conflito.

Questiona-se assim, se há justiça em decisões tardias, especialmente no que pertine ao descontentamento da parte que, impedida de ter seu direito efetivado diante de um sistema judicial caótico, se vê de mãos atadas, pois o que realmente interessa aos cidadãos que recorrem ao Judiciário, sem sombra de dúvida, não é ter facilitado o ingresso em juízo ou a análise do mérito das demandas, mas imprescindível é que o processo ofereça às partes resultados efetivos, capazes de reverter situações injustas e desfavoráveis, diminuindo os resíduos externos e prejudiciais a uma eficiente prestação jurisdicional.

É neste contexto que, na busca da efetividade da Justiça, nasceu os JE, vieram justamente para acabar com algumas distorções sociais, facilitando a vida daqueles que tinham dificuldades financeiras para buscar a tão sonhada plenitude do acesso à Justiça, sem o ônus das custas processuais e sucumbências advocatícias, permitindo-se propor e contestar as reclamações sem a necessidade de assistência de Advogado quando o valor atribuído à causa não for superior a 20 salários mínimos.

Baseando-se em pesquisas promovidas pela Secretaria de Reforma do Judiciário e do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, tendo em vista que os JE (Estaduais e Federais) enfrentam alguns problemas que afetam e inviabilizam os seus funcionamentos como, por exemplo, sinais de sobrecarga em relação ao número de processo, falta de celeridade nas decisões e/ou melhor busca da conciliação ou transação, exigindo-se, portanto, de um ajustamento do modelo objetivando aumentar a eficiência, é que tramita na Câmara os Projetos de Lei nº 4.094 e 4.096/2008, de autoria do Dr. UBIALI.

Dentre as alterações propostas estão:

- limitar a esfera de competência JE estaduais e federais aos julgamentos de causas a apenas vinte salários mínimo; e

- transformar os JE em tribunais terminativos, deixando claro que o objetivo é evitar a interposição de recursos.

Pasme, as propostas aventadas nos referidos “projetos de lei”, ao restringir os JE como “tribunais terminativos“, objetivando banir a interposição de recursos, inicialmente esbarra “em si mesmo”, haja vista que a Carta Fundamental traz dispositivos que se constituem verdadeira cláusula pétrea, como, por exemplo, os existentes no Art. 5º, Inciso LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”) e Inciso LV (“os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes“), cerceando-se direitos fundamentais consagrados constitucionalmente, olvidando, assim, que o processo é um instrumento de realização da própria justiça.

Sem contar que a promulgação “em si” somente far-se-á mediante “Emenda Constitucional”, as referidas “propostas de lei” em vez de ampliar os limites, almeja transformar os JE em “tribunais terminativos”, não permitindo a interposição de recursos por todo aquele que se sinta prejudicado, ressuscitando os “juízos ou tribunais de exceção”, página virada de nossa história que, com a devida e máxima vênia, são repuldiados por nossa Carta Magna (Art. 5º, XXXVII).

Da mesma forma, de nada adianta alterar leis sem atingir-se o problema na sua raiz com soluções práticas, é necessário um maior comprometimento com mudanças de “cabeças” (mentalidade e atitudes). Esquece o autor dos projetos que desburocratizar o acesso à Justiça, não significa limitar o seu nível de atuação, “engessando” a sua prática mais do que se encontra, simplesmente por escopo pessoal e político, atendendo, quiçá, a uma minoria que se encontra na quase totalidade das ações, que tramitam nos JE na qualidade de réus e, que, na maioria das vezes, É CONDENADA A MAIS DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS (como por exemplo, as grandes empresas concessionárias e prestadoras de serviços públicos). De que adianta limitar-se a 20 salários mínimos a atuação dos JE, se as causas com valores excedentes irão para as prateleiras da Justiça comum?

Ao contrário das propostas, o acesso à Justiça como um direito garantido pela cidadania nos Juizados Especiais sejam Estaduais ou Federais
procuram corrigir essa deficiência mas, simplesmente por falta de investimentos estruturais, a inaplicabilidade das próprias leis, em regra geral, se limitam a atendem em torno de 20% das demandas, ou seja, dentro das reais possibilidades dos que alí labutam.

A Justiça é somente criticada pela morosidade, principalmente por aqueles que desconhecem a sua realidade, como funcionam os atos processuais. Todos sabem que os Tribunais de Justiça estão abarrotados de processos, mas com certeza, são os Juizados Especiais que minimizam em muito este acúmulo. Portanto, limitar o seu nível de atuação acredito não seja o caminho adequado.

Da mesma forma, de nada adianta o legislador, por meio da nova norma, criar mecanismos supostamente capazes de desafogar os JE se infindáveis e sem solução são os seus problemas. A precariedade com que funciona a "máquina judiciária", em boa parte, ocorre em decorrência da ausência de métodos de trabalho eficientes e do despreparo de uma considerável parcela dos servidores públicos que têm a incumbência de realizar as atividades de forma correta, ágil e eficaz.

Mas essa circunstância é, na verdade, apenas conseqüência de um problema bem maior e inegavelmente a causa dessa grave situação. Os dirigentes dos tribunais, em sua ânsia por diminuição de gastos com recursos humanos - talvez até acompanhando uma tendência de "pseudo-modernização" em voga no mercado de trabalho, principalmente na iniciativa privada -, e despercebendo, ao mesmo tempo, a importância da qualidade dos serviços públicos para o bom funcionamento das repartições e do aparelho administrativo, executam uma política que acaba por desprestigiar os servidores públicos sob vários aspectos, e um grande exemplo é a “via crucis” dos SERVENTUÁRIOS cuja paralisação já dura mais de dois meses reivindicando a ínfima parcela de reposição de 7.3% de perdas salariais. Fica mais um questionamento: ONDE ESTÃO AS PESSOAS ENGAJADAS COM A EFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL?

A fim de que toda a sociedade comungue de uma Justiça rápida e eficaz, não basta execrar a atuação dos Advogados dos JE, sob pena de violação do Princípio Constitucional (Art. 133) de indispensabilidade desse profissional da administração da Justiça, mesmo porque esses já estão, há muito, excluídos dos casos em que os interessados agem em nomes próprios, quando as causas os valores não ultrapassarem a 20 salários mínimos.

Tem-se que inovar, vasculhar e buscar novos horizontes, enveredar-se por caminhos que realmente nos conduzam a soluções práticas para o cotidiano, investindo-se maciçamente na formação de novos juízes para atender a demanda, além de redirecionar recursos na capacitação e no treinamento dos serventuários (àqueles esquecidos que executam as tarefas administrativas). Em suma: a saída é investir em pessoal que tenha comprometimento com os princípios que norteiam os JE (oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade), principalmente nos servidores engajados nesse tipo de procedimento.

As injustiças ocasionadas tanto pelas desigualdades como pela inexistência de uma política séria de valorização salarial, aliada falta clara de perspectivas por não contarem com planos de carreiras - grande parte dos postos são ocupados mediante a "indicação de confiança" de dirigentes dos tribunais, casos em que se desconsidera, muitas vezes, a capacidade do servidor para o desempenho da função - geram, a médio prazo, a insatisfação pessoal, o desestímulo para com o trabalho e, como consequência lógica, a inexistência da tão almejada “qualidade total“, o rebaixamento gradativo do nível de qualidade dos serviços.

Esse panorama, de fato, pode ser ilustrado pela imagem de cartórios judiciais como "depósitos" de pessoas despreparadas, insatisfeitas e desinteressadas, muita das vezes, usa de um esforço sobre-humano para superarem a sua falta de técnica para trabalho, justamente porque não recebem dos Administradores Públicos a devida qualificação.

De nada adianta apontar os fatores que dificultam a aplicação da Justiça, mediante o estudo crítico dos princípios que regem as Leis 9.099/95 e 10.259/2001, sem buscar-se a soluções para efetivar o acesso à uma ordem jurídica justa, não esquecendo que a anomia generalizada e o tempo são obstáculos para aquele que é detentor de um direito violado; por outro lado, favorece o agente violar do direito de outrem, posto que a ineficiência administrativa e o decurso do tempo (aliada ao emergente risco da prescrição), trazem consigo um inimigo maior, qual seja, o desânimo, o descrédito daquele detentor de um direito violado.

Como propostas e soluções para uma efetiva e célere prestação jurisdicional, ao contrário da limitação proposta, segundo modesto ponto de vista, deve-se atacar frontalmente alguns pontos cruciais:

I - a valorização das Defensorias Públicas, criando-se novos cargos de Defensores Públicos (ao menos um em cada Comarca );

II - o custeio pelo Estado de honorários advocatícios aos profissionais que militem (atendendo a pleito da OAB) como patronos de partes pobres ou como curadores de revéis;

III - sempre que se configurem algumas das hipóteses de litigância de má-fé seja a pena aplicada automaticamente, inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica, nos casos em que o patrimônio da pessoa física não seja suficiente para cobrir o débito;

IV - seja abolido o duplo grau de jurisdição obrigatório nas demandas em que é parte o Estado;

V - nos casos de condenação do Estado "lato sensu", ao invés de precatório, obrigue-se o mesmo a pagar o débito como qualquer outro devedor, sujeito às regras comuns da execução.

VI - ampliação da competência dos JE, adequando-se às leis atuais, estendendo-se aos julgamentos de causas da “área de família” (nada impede de se proceder uma separação judicial, anulação de casamento ou mesmo de separação, etc), bem como as causas concernentes à união estável; e

VII - investir na formação de mais juízes, visando atender a ampliação e reduzir o tempo nos julgamentos das demandas.

A seu turno, objetivando “ceifar” a nefasta realidade por que passa estrutura da “máquina judiciária”, é imperioso a implementação de algumas mudanças básicas:

I - desenvolvimento de métodos de trabalho que resultem em maior eficiência dos serviços visando à precisão de resultados;

II - aumento do quadro de serventuários, investindo melhor melhor aprimoramento técnicos para a execução de tarefas;

III - criação de planos de cargos, salário e gratificação especial, visando incentivar o servidor a se aprimorar no exercício das funções, inclusive, bolsas de estudos em universidades, com o fim de adequar a sua capacitação técnica e ascenção profissional;

IV - cursos de treinamento e reciclagem periódicas oferecidos aos servidores, objetivando a modernização dos serviços cartorários; e

V - possibilidade de ascensão na carreira, com direito a promoções e assunção de cargos, após a conclusão de cursos superiores, mediante exames técnicos e objetivos.

Finalizando-se, a tendência do direito moderno é a libertação das amarras impostas pelo positivismo jurídico, especialmente, no foco em questão, quanto ao exacerbado formalismo.

A boa aplicação dos princípios é essencial à evolução do direito enquanto pacificador social, “ex surge“ o instrumento da arbitragem (já inserido nas Leis dos JE) como proposta convém reproduzir-se as palavras do grande juiz e professor de direito processual J. E. Carreira Alvim que, sobre mediação nos Juizados Especiais, discorre: "Acredito que esta é uma excelente oportunidade para prestigiarmos a mediação e a conciliação, instituindo de um sistema semelhante ao sistema de portas do Direito americano; ou seja, ninguém chega ao juiz togado diretamente pela porta da frente. A parte autora chega ao Juizado Especial por uma porta especial, através de uma espécie de consultor, que vai examinar previamente a sua pretensão, as provas que dispõe, etc., esclarecendo-lhe a sua real situação processual. Esses consultores devem ser pessoas esclarecidas, sendo até aconselhável que sejam de algum modo ligados ao direito (estudantes das últimas séries do curso de Direito, seria o suficiente), pessoas que poderiam até dissuadir o eventual autor de que sua demanda teria pouca ou nenhuma chance de sucesso.

Devemos prestigiar também a arbitragem, porque esta será o grande instrumento jurídico da Justiça do futuro e, infelizmente, não sei por qual razão, os juízes togados temem a arbitragem, como temem os juízes leigos; e não se tem notícia de que a arbitragem tenha funcionado nos Juizados Especiais Estaduais. Temos que prestigiar a arbitragem, porque, afinal, é a única forma de se fazer justiça fora da estrutura estatal, lenta, emperrada e sem possibilidades de solução satisfatória a curto ou médio prazo" (Trecho retirado do 9º volume do livro Doutrina - fls. 238, 239).

Estas palavras dispensam comentários acerca da problemática vivenciada pelos Operadores do Direito. Aponta, em síntese, alguns dos fatores que dificultam a aplicação da Justiça, mediante o estudo crítico de princípios que regem as leis dos JE, buscando-se soluções para efetivar o acesso à ordem jurídica justa e eficaz.

(Adalberto Félix de Oliveira - Advogado militante, licenciado em Letras, pós-graduado em Direito Penal , Processual Penal, Processual Civil e Direito Penal Militar) - Novembro de 2008

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Uma visão atual do sistema processual e da classificação das ações

(Vicente Greco Filho)

Sempre tive grande preocupação com a sistematização lógica do Direito, sua coerência e sua qualificação como ciência. Disse em outra oportunidade que dos ramos do Direito o Processual é o mais lógico, se essa qualidade pode ser atribuída àquele, uma vez que é uma estrutura criada pela inteligência humana, diferentemente do direito material que disciplina comportamentos sociais, mais, ou menos, corriqueiros mas da vida das pessoas.

Essa preocupação leva a uma visão crítica ou, no mínimo, de dúvida sobre os conceitos, especialmente os automaticamente repetidos mesmo depois de alteração da realidade fática ou jurídica.

Parece que isso está acontecendo com o Direito Processual enquanto sistema e com a classificação das ações, inclusive na edição que nesta data (3/5/06) está no prelo de nosso Direito Processual Civil Brasileiro, mas que caducaram ou não correspondem ao Direito Processual vigente no Brasil ou a entrar em vigor brevemente, ficando a promessa de na próxima sejam apresentados os novos conceitos.

No que se refere ao sistema do Direito Processual são inegáveis os benefícios trazidos pela Teoria Geral do Processo, mas a sua formulação está incompleta havendo muito o que fazer para se chegar a um abrangente conjunto de princípios omnivalentes, que informem o processo civil, o processo penal (comum e militar), o processo do trabalho e o processo eleitoral. Reduzindo o grau de generalidade, deve ser formulada uma Teoria Geral do Processo Civil, uma do Processo Penal e assim por diante, com princípios plurivalentes.

Reduzindo ainda mais o âmbito, cada um dos sistemas pode comportar subsistemas em círculos concêntricos ou na forma de organograma em que a célula superior abrange e informa as a ela inferiores. E assim, desdobrando-se:

Assim num primeiro nível dentro do sistema geral do Direito Processual, encontram-se os sistemas do Direito Processual Civil, do Direito Processual Penal, do Direito Processual do Trabalho e do Processo Eleitoral.

Dentro do Processo Civil é possível distinguir, sem a menor dúvida, a existência de três sistemas com princípios próprios: o do processo civil comum singular, o processo civil das ações coletivas e o processo civil dos juizados especiais. Não é possível mais tentar entender, ou resolver problemas das ações coletivas, com os princípios do processo civil comum, que nasceu e foi idealizado a partir de um autor e um réu, como ocorria no processo romano da ordo judiciorum privatorum. O Processo Civil Brasileiro assim foi até à década de 1980, em que o litisconsórcio e a intervenção eram exceções, em que a legitimidade ordinária era da pessoa individualizada, e a extraordinária excepcional; a litispendência e a coisa julgada exigiam a tríplice identidade e limitavam-se às partes.

O advento da Lei nº 7.347/85 (clique aqui) e do Código do Consumidor (clique aqui) trouxe uma série de novos tratamentos para essas situações que, contudo, continuaram a ser analisadas do ponto de vista do processo singular, que se mostrou inadequado para resolver questões como a da competência, da abrangência dos efeitos da sentença e mesmo da coisa julgada nas ações de âmbito nacional, entre outras.

Não se percebeu, pelo menos imediatamente, que estava sendo instituído um novo sistema processual, que deve ser construído sob a luz de seus princípios próprios. Não se exclui a existência em nível de maior generalidade, de uma teoria geral do processo civil, mas limitada aos conceitos que possam ser aplicados a ambos os sistemas. Assim, por exemplo, não pode mais se adotar um conceito comum de legitimidade para agir: nas ações coletivas não se pode dizer que na legitimação ordinária alguém age em nome próprio sobre direito próprio e na extraordinária alguém age em nome próprio sobre direito de terceiro, uma vez que nesse sistema ordinária é a legitimação das associações.

Parece que, após a formulação classificatória do que seria pertencente a uma teoria geral do processo civil e o que merece tratamento específico num ou noutro sistema, seria o caso de se pensar em um Código do Processo coletivo, com soluções próprias a seus objetivos.

O terceiro sistema a considerar é o dos juizados especiais, o qual, apesar de já ter nascido com autonomia um pouco maior, ainda se ressente de um atrelamento ao processo civil comum nem sempre coerente com os princípios próprios.

Fenômeno idêntico ocorre com o Processo Penal, o do Trabalho e o Eleitoral, que constituem não procedimentos especiais do processo comum, mas sis-temas com princípios próprios e que comportam também subsistemas.

Não é possível, agora, sequer ensaiar a identificação dos princípios e seus diversos graus de generalidade, da Teoria Geral do Processo para os sistemas e subsistemas, mas fica o desafio que tenho certeza, se enfrentado trará valiosa contribuição ao estudo do Processo.

No que se refere à classificação das ações, são conhecidos os conceitos tradicionais, mas vale a pena repeti-los para, em seguida, apresentar a crise em que se encontram e tentar nova formulação.

Em época anterior à formulação dos princípios científicos do direito processual, por influência do direito romano e seus intérpretes nos primeiros séculos da era moderna, as ações eram classificadas segundo a natureza do direito material invocado ou pelo tipo de bem jurídico pretendido pela parte. Tradicionais, portanto, eram as classificações das ações em pessoais (fundadas em direito pessoal) e reais (fundadas em direito real), petitórias, possessórias etc.

Sob o aspecto processual, porém, somente podem ser aceitas as classificações que levem em consideração o tipo de provimento jurisdicional invocado ou o procedimento adotado, como alertou LIEBMAN.

Dizia-se, então, usualmente, como fizemos em nosso Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, 19ª edição, vol. 1, p. 43:

"Quanto ao tipo de provimento jurisdicional invocado, as ações podem ser: de conhecimento, de execução e cautelares.

Será tutela jurisdicional de conhecimento quando o autor pede uma decisão ou sentença ao juiz sobre o mérito de sua pretensão, para que outrem, o réu, seja compelido a submeter-se à vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo desenvolve-se com a produção de provas e alcança uma sentença de declaração, constituição (modificação de relações jurídicas) ou condenação.

A declaração e a constituição, por si mesmas, atendem os objetivos desejados pelo autor. Todavia, a condenação pode, ainda, encontrar no réu resistência para seu cumprimento. É preciso, portanto, que prossiga a atuação da jurisdição, agora de forma diferente, para que concretamente se obtenha a efetivação do direito já declarado na sentença, sobre o qual se impôs a sanção civil condenatória.

A tutela jurisdicional será, neste caso, ainda que se desdobrando em continuidade ao conhecimento, de execução, ou de natureza executiva, desenvolvendo-se o processo mediante atos concretos de invasão do patrimônio jurídico do réu para a satisfação da determinação contida na sentença, inclusive com a expropriação de bens do devedor para o pagamento do credor, se for o caso. A tutela se diz, aí, satisfativa.

Todavia, seja durante o processo de conhecimento, seja antes da concretização da execução, pode ocorrer que a demora venha a acarretar o perecimento do direito pleiteado pelo autor, que está exercendo seu direito de ação. Daí, então, prever o sistema processual outra forma de pedido e, conseqüentemente, de tutela jurisdicional, a tutela cautelar. Para evitar, portanto, o periculum in mora, existe o provimento cautelar, que tem por fim, provisoriamente, garantir a permanência e integridade do direito até que se concretize a sua execução.

As ações de conhecimento, por sua vez, subdividem-se em ações declaratórias, constitutivas e condenatórias. Serão declaratórias quando o pedido for de uma decisão que simplesmente declare a existência ou inexistência de uma relação jurídica (ex., a declaração da inexistência de um débito); constitutivas, quando o pedido visar a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas (ex., ação de separação judicial, antigo desquite); e condenatórias quando visam a imposição de uma sanção, ou seja, uma determinação cogente, sob pena de execução ou cumprimento coativos”.

Já se alertava, porém:

"Observe-se que não existem ações pura e exclusivamente declaratórias, constitutivas ou condenatórias ou exclusivamente de conhecimento, de execução ou cautelar, porque pode haver pedido de provimento executivo em processo de conhecimento e no de execução ou cumprimento da sentença também há cognição, ainda que de profundidade e finalidade diferentes."

As alterações do Código de Processo Civil (clique aqui), porém, desencadeadas a partir de 1992, tornaram o que era exceção em regra e desmontaram a linearidade ou a lógica da classificação tradicional.

As principais modificações que abalaram os conceitos foram principalmente as seguintes.

- Instituição, em caráter geral, da tutela antecipada e a posterior da fungibilidade com a cautelar (art. 273).

- Alteração do art. 461 e acréscimo do art. 461-A.

- Instituição do sistema de cumprimento da sentença em substituição da execução como processo (Lei nº 11.232/2005 - clique aqui).

- Adoção da possibilidade de julgamento antecipadíssimo de mérito (art. 285-A).

É evidente que não é mais possível continuar repetindo que as ações são de conhecimento, execução e cautelares, uma vez que as cargas das sentenças já não podem ser identificadas tão separadamente como na classificação tradicional. Apesar de desde PONTES DE MIRANDA afirmar-se que as sentenças teriam múltiplas cargas, sendo uma delas a predominante, no momento essa realidade ficou ainda mais patente, a ponto de se poder dizer que, em princípio, não existe mais sentença de carga única ou mesmo em que uma delas tenha significativa predominância.

Não é possível, pois, continuar classificando as ações e as sentenças como de conhecimento, de execução e cautelares simploriamente. Esses elementos estão de tal forma integrados que, por exemplo, dizer que uma sentença é condenatória é dizer pouco ou quase nada.

Para suscitar a reflexão e o debate apresentamos, então, a seguinte proposta de classificação das ações.

Algumas explicações.

O primeiro tipo de ações é o daquelas em que o pedido cinge-se, expressamente, à declaração da existência ou inexistência de relação jurídica e também as declaratórias de Direito, como a ação direta de declaração de inconstitucionalidade. O destaque dessas ações justifica-se porque a nova redação do art. 475-N leva à conclusão de que há ações de pedido aparentemente declaratório, mas que têm força ou efeito executivo. Como está no dispositivo, é título executivo judicial a "sentença proferida no processo civil que reconheça a obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia", expressão que substituiu a tradicional "sentença condenatória proferida no processo civil".

"Reconhecer" a obrigação significa que declarar a sua existência é suficiente para dar à declaração a força ou efeito executivo, tendo em vista que esse reconhecimento constitui título executivo. Daí decorre, então, que, pedido o reconhecimento da obrigação, encontra-se implícito o pedido condenatório como também está implícito na sentença a força e o efeito condenatórios. Não se exclui, porém, a possibilidade de o autor pedir expressamente que a sentença se limite ao conteúdo declaratório, ou seja com renúncia expressa do efeito executivo, daí a existência de dois tipos de ações: a declaratória pura e a declaratória executiva, que tem o pedido condena-tório implícito, presumido.

Um aspecto interessante na redação do art. 475-N, aliás trazido pelo Prof. Carlos Alberto Carmona, nosso colega na Faculdade de Direito, é o de que a ação declaratória negativa com efeito executivo tornou-se dúplice, inclusive quanto à executoriedade, ou seja, julgado improcedente o pedido de inexistência de relação jurídica significa o reconhecimento da relação jurídica ou do direito do Réu, com força executiva contra o Autor.

O segundo tipo de ações é o das ações de conhecimento executivas em que no pedido encontra-se também o das providências executivas decorrentes da procedência. O pedido principal será de declaração (no caso acima exposto), constituição ou condenação e o pedido sucessivo (no sentido de conseqüente) é de natureza executiva, de cumprimento no disposto na sentença.

Não há mais razão de excluir dessa natureza as antigas ações declaratórias e as constitutivas, porque, no caso das declaratórias, podem elas constituir título executivo, art. 475-N, I, e no caso das constitutivas elas também se cumprem, como se cumprem de regra as condenatórias, ainda que com medidas diferentes. Como sustentamos em nossa Execução Contra a Fazenda Pública, Saraiva, 1986, são medidas executivas em sentido amplo todas as providências para cumprimento da sentença, em execução indireta, propriamente dita enquanto processo ou compensatória.

As condenatórias, por sua vez, podem ser de obrigação de fazer ou não fazer (incluídas as chamadas mandamentais), de entrega de coisa e de quantia, todas com conteúdo executivo e que se cumprirão nos termos do art. 475-I e seguintes com as remissões constantes do Capítulo. Nesta categoria incluem-se as sentenças homologatória de conciliação e transação e que homologa acordo extrajudicial.

O terceiro tipo de ações é o das ações executivas enquanto processo, que são as execuções fundadas em título executivo extrajudicial e as por título judicial contra a Fazenda Pública, de alimentos, da sentença arbitral, da sentença estrangeira e da sentença penal condenatória.

Nas ações fundadas em título executivo extrajudicial há dois níveis de cognição: uma cognição superficial sobre a existência do título e seus eventuais vícios aparentes, que pode e deve ser feita de ofício, mas pode também ser provocada pelo devedor mediante a chamada exceção de pré-executividade; e uma plena e eventual se houver a interposição de embargos.

Nas ações de execução enquanto processo por título judicial, além da cognição superficial acima referida, pode haver cognição limitada aos casos dos arts. 475-L e 741 e as matérias não abrangidas pela coisa julgada.

Na fase executiva de cumprimento das sentenças das ações de conhecimento executivas haverá a cognição superficial e limitada eventual se houver impugnação, cingindo-se às matérias do art. 475-L.

Finalmente, o quarto tipo de ação é a das cautelares. As medidas cautelares podem estar inseridas nas demais ações, mas podem também constituir processo se antecedentes à ação ou incidentais se a medida não puder ser apreciada nos próprios autos da ação.

Esta, parece-nos, a nova classificação dos sistemas processuais e das ações decorrente de uma visão atualizada do Direito Processual, valendo como sugestão para reflexão e debate.

(Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Procurador de Justiça aposentado. Advogado do escritório Greco Filho Advogados Associados)
Novembro de 2008

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Sem cabimento - Súmula que proibiu uso de algemas é inconstitucional

(por Ravênia Márcia de Oliveira Leite)

Em primeiro lugar, ouso declinar que o Supremo Tribunal Federal não tem competência para examinar e padronizar o uso de algemas, pois, se o fizer, estará se colocando na posição de legislador positivo. A matéria penal e processual, conforme o artigo 22 da Constituição da República Federativa do Brasil, é de competência da União, e uma lei que regulamente o tema nunca foi editada.

Ora, se ainda não existe sequer a lei para a regulamentação do uso de algemas, como poderá o STF, como órgão de superposição jurisprudencial, examinar a aplicação de matéria legal - o que aí sim seria sua competência - quando a mesma sequer existe?

Em segundo lugar, a decisão quanto ao enunciado da Súmula Vinculante 11 foi feita em caráter de controle difuso de constitucionalidade e, portanto, aplicar-se-ia somente às partes, conforme tradicional entendimento do referido tribunal, o qual vem passando por alterações.

Recentemente, o STF decidiu vincular os efeitos dessas decisões aos demais casos semelhantes, extrapolando os limites subjetivos da causa em que foram proferidas. Assim, para que a decisão se aplique, deverá existir uma demanda em curso, salvo melhor juízo. Logo, ainda assim, não se aplicaria ao cotidiano policial, no meu modesto entendimento.

A edição da Súmula Vinculante 11 viola a Lei 11.417/06. Senão, vejamos: "Art. 2o - O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

§ 1o - O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão." (grifo nosso).

Em resumo, a súmula vinculante, para ser editada, também deveria estar afeta a uma norma determinada - que como já disse, não existe - e ainda a controvérsia jurisprudencial, multiplicidade de processos e insegurança jurídica.

Cabe ao Procurador Geral da República, como custus constituicionis, a interposição dos meios jurídicos admitidos para eliminar tal anomalia do sistema jurídico brasileiro.

A referida Súmula Vinculante, face à sua inconstitucionalidade total como acima exposto, logicamente, do ponto de vista jurídico, não pode vincular a Administração Pública.

Ademais, o Congresso Nacional, ao permitir a edição de tal súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, autoriza a usurpação da competência atribuída a ele somente pela Carta Magna.

O Ministério Público de Minas Gerais, no 3º Simpósio dos Promotores e Procuradores de Justiça da Área Criminal - Tribunal do Júri, decidiu, conforme ementa 12, o seguinte: "a Súmula Vinculante 11 do STF é formal e materialmente inconstitucional em razão de não haver resultado da reiteração de decisões sobre o tema, bem como por violar o princípio da legalidade, tanto ao estabelecer à autoridade pública dever não previsto em lei quanto ao determinar responsabilidade penal por comportamento não tipificado."

Além disso, a Lei Estadual mineira 11.404/94, no artigo 150, prescreve a admissibilidade do uso de algemas em Minas Gerais.

Por fim, mas não menos importante, o uso de algemas muitas vezes faz-se necessário devido ao risco de resistência, fundado receio de fuga e de perigo à integridade física do encarcerado ou dos vários membros envolvidos no âmbito da Justiça Criminal, sejam eles os próprios policiais, juízes de Direito, promotores de Justiça e, até mesmo, testemunhas.

(Revista "Consultor Jurídico", 6 de novembro de 2008)

Da ilegalidade da cobrança ao contribuinte de tarifa bancária juntamente com o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores e Multas de Trânsito (IPVA)

“Que seja indiferente a teus olhos que o objeto do litígio seja um cêntimo ou cem francos” (A. Schmiede, apud Rudolf von Jhering in “A Luta pelo Direito”, pág. 8, Forense, 1972).
“Não é o prosaico interesse pecuniário que arroja o lesado a encetar o processo, mas a dor moral que lhe causa a injustiça sofrida” (Jhering, obra citada, pág. 44).

(José Eustáquio Cardoso)

Uma ilegalidade há alguns anos vem sendo perpetrada e empurrada goela abaixo do contribuinte de nosso Estado, sem que ninguém a proclame ou denuncie ou tome qualquer providência de ordem judicial ou administrativa para que se faça cessar. Refiro-me à cobrança, juntamente com a do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e de multas de trânsito, de uma abominável tarifa (mais uma, entre tantas!) pelo banco encarregado pelo Estado de manter os cadastros respectivos. Essa tarifa, cobrada, como o é, ao contribuinte, constitui, como adiantado, uma ilegalidade, e sob mais de um aspecto. Em primeiro lugar porque se revela, na realidade e na prática, como um plus, um adicional ao imposto ou à multa, absolutamente não previsto em lei; e em segundo, porque, se se destina a compensar um serviço prestado pelo banco, quem deveria efetuar a contraprestação respectiva seria quem contratou tal serviço e dele se beneficia.

Ora, quem o contratou não foi o contribuinte, que, de outro lado, de sua prestação em absolutamente nada se beneficia, indiferente como lhe seria pagar o tributo ou a multa nesta ou naquela instituição bancária. Ao contrário, vista a questão sob este ângulo, a cobrança da multa ou do tributo por um só banco até prejudica, em certa medida, o contribuinte, que não pode escolher para receber uma ou outro o banco junto ao qual mantenha conta corrente, o que lhe seria muito mais cômodo. A conclusão outra não se pode, pois, chegar: quem se beneficia do serviço é o Estado do Rio de Janeiro, que foi, de outro lado, quem o contratou, à revelia do contribuinte. Cobrá-lo a este, portanto, equivale ao que em Direito se chama locupletamento indevido, ou enriquecimento ilícito, ou enriquecimento sem causa.

Vale dizer: na medida em que não paga o serviço que lhe é prestado e que contratou, impondo, na prática, que o contribuinte pague por ele, o Estado se enriquece indevidamente, em detrimento do contribuinte, que em contrapartida injustamente se empobrece (tais termos são utilizados no sentido estritamente jurídico), pagando por um serviço que não lhe diz respeito, não o favorece e por ele, contribuinte, não foi contratado.

É certo ser relativa e individualmente pequena a quantia cobrada ao contribuinte pelo serviço. Mas, pouco que seja, ninguém deve ser constrangido a pagar o que não deve; repugna à justiça e ao direito que tal se faça. Por outro lado, a multiplicação do valor da tarifa pelo número de veículos licenciados no Estado, assim como pelo número de multas cobradas em relação a cada infração de trânsito, dará uma idéia precisa do vulto do empobrecimento do escorchado contribuinte, do enriquecimento indevido do Estado (às custas do sofrido contribuinte!) e, em suma, da ilegalidade praticada. Ilegalidade praticada pelo Estado, há tantos anos praticada pelo Estado, que deveria ser o primeiro a não praticar ilegalidade e assim dar exemplo ao cidadão de como andar no caminho da legalidade! Como pode exigir comportamento legal quem pratica ilegalidades? Que autoridade moral tem um Estado com tal procedimento para punir o cidadão que faça o mesmo que ele, Estado, ou seja, pratique ilegalidade?

Ora, se o Estado acha cômodo manter em um só banco o cadastro dos contribuintes do imposto, se acha cômodo notificá-los do lançamento do imposto por via dos terminais eletrônicos desse único banco, ótimo para ele, Estado. Mas que não transfira para o contribuinte o ônus respectivo, eis que para o contribuinte o contrato para tal celebrado entre o Estado e o banco é res inter alios acta. E, como diz o adágio, res inter alios acta aliis nec prodest nec nocet.

Veja-se agora a questão sob o aspecto político. Imagine-se se, como se diz vulgarmente, a moda pega e se todos os entes estatais, inspirando-se no péssimo exemplo fluminense, adotam a mesma forma de cobrança, adicionando à dos múltiplos tributos que já assoberbam o contribuinte a de uma tarifa bancária que eles, entes estatais, deveriam pagar... Seria tarifa para pagar – veja-se bem, o contribuinte pagando para pagar! – Imposto Predial, Imposto de Renda, IPI, ICMS, ISS, contribuição à Previdência, PIS, Cofins e tantas outras siglas igualmente abomináveis pelas quais se nominam os tantos tributos cobrados no País...

O procedimento do Estado é de causar indignação, que apenas não é manifestada por cada contribuinte em particular ou por ignorância acerca da ilegalidade perpetrada ou por mero comodismo: para que se aborrecer por míseros três ou cinco reais a cada ano? Sob tal pretexto, contudo, não se permita que se espezinhe impunemente o direito de outrem. Opor-se a tal injustiça teria o precípuo objetivo moral e cívico da luta pelo direito a que se refere Jhering em sua clássica obra. Luta não só pelo direito subjetivo de um contribuinte, não só por um direito individual, mas pelo restabelecimento do próprio direito objetivo, vulnerado pelo Estado com absoluta indiferença e descaso, quando com descaso e indiferença viola o direito de cada contribuinte. “Quem defende o seu direito defende também, na esfera estreita deste direito, todo o direito”, afirma o grande jurista. Por isso, “a defesa do direito é um dever para com a sociedade” (obra citada, págs. 85 e 81).

É óbvio, pois, que cada contribuinte teria interesse e legitimidade para intentar a ação que fizesse cessar, em relação a ele, pelo menos, a ilegalidade, que, se é pequena em relação a cada um, não o é em relação a todos. Quem se permite uma pequena ilegalidade, ademais, está sempre pronto a cometer uma grande, e o direito objetivo é ferido tanto por uma como por outra. E seria, afinal, em grande medida que o direito objetivo restaria atingido se cada um simplesmente se acomodasse, apenas por ser pequeno o valor correspondente à ilegalidade, e não retorquisse à agressão. Sob o ponto de vista prático, todavia, a propositura de uma ação individual poderia ensejar a cada contribuinte mais dificuldades e aborrecimentos, advenientes do padrão procedimental adotado pelo Estado e pelo Banco para cobrança do tributo ou da multa: a cada vez que tivesse de recolher uma ou outro, teria de fazer valer uma específica ordem judicial para o recolhimento de modo diverso, ou seja, sem o pagamento da famigerada tarifa. Por isso, o ideal seria que uma instituição, legitimada para tanto, propusesse, no interesse de todos os cidadãos, a ação civil pública competente.

De minha parte, há alguns anos, levei a questão até ao conhecimento do Ministério Público, acreditando-o realmente zeloso em relação aos direitos da coletividade, como em tantas oportunidades já demonstrou ser, pedindo-lhe propusesse a referida ação para pôr cobro à ilegalidade. Pois bem, à guisa de resposta, a instituição, por um de seus representantes, simplesmente me encaminhou a cópia da petição inicial com que inaugurara uma ação com objetivo totalmente diverso do que seria o da que lhe sugeri propor. E assim lavou as mãos, como Pilatos.

Espero, portanto, que a Ordem dos Advogados do Brasil, com sua credibilidade e combatividade, tão ciosa de sua conhecida história marcada pela luta contra a ilegalidade e pelo primado do direito, faça ser de todos os contribuintes, que até hoje se mantêm passivos, esta minha indignação, ajuizando a competente ação civil pública contra a abusiva cobrança.

(José Eustáquio Cardoso - E-mail: cardoso.eustaq) – Agosto de 2008

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Da extinção do condomínio tradicional

(Por Luiz Octávio Rocha Miranda Costa Neves - - advogado, membro efetivo do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) e da ABAMI - Associação Brasileira dos Advogados do Mercado Imobiliário)

O provérbio “QUEM CASA QUER CASA”, de 1845 - retirado da obra de Luís Carlos Martins Pena, nascido no Rio de janeiro, em 5 de novembro de 1815 e falecido em Lisboa, em 7 de dezembro de 1848, que foi dramaturgo, comediógrafo, diplomata e introdutor da comédia de costumes no Brasil, tendo sido considerado o Moliére brasileiro; Cuja obra caracterizou pioneiramente, com ironia e humor, as graças e desventuras da sociedade brasileira e de suas instituições, sendo patrono da Cadeira 29 da Academia Brasileira de Letras, por escolha de um dos fundadores da mesma, o teatrólogo Artur Azevedo (1855-1908); E com a ajuda de sua singular veia cômica, encontrou um ambiente receptivo que favoreceu a sua popularidade; Tendo construído uma galeria de tipos que constituem um retrato fidedigno do Brasil da época e compreende funcionários públicos, meirinhos, juízes, malandros, matutos, estrangeiros, falsos cultos e profissionais da intriga social. Suas histórias, que giram em torno de casos de família, casamentos, heranças, dotes, dívidas e festas da roça e das cidades (in, Wikipédia) – é mais atual do que nunca.

É de fácil constatação histórica, que em todas as classes sociais, o chamado “sonho da casa própria”, sempre esteve presente em nossa sociedade. Aliás, não seria nenhum exagero afirmar, que o desejo pela aquisição de um bem de raiz, constituí-se como um dos principais anseios da grande maioria dos seres humanos, desde tempos imemoriais.

Ou seja, desde que o homem desceu das árvores, passou a procurar uma caverna que fosse sua, para acomodar o seu núcleo familiar defendendo-a com unhas e dentes dos predadores e eventuais invasores.

Nos dias que correm não se reside – pelo menos não normalmente – em aberturas ou fendas nas rochas, mas permanece incólume o desejo dos chefes de família (homens ou mulheres) em habitarem sob um teto que seja seu.

Exatamente como em 1845.

Neste aspecto muitas foram às alterações na forma de morar dos brasileiros, isto porque, à época de Martins Pena, nossa população, a cuja análise nos deteremos neste estudo, em sua grande maioria morava no campo.

Ao curso do século passado, notadamente na sua segunda metade, deu-se o inverso, com a grande migração das populações rurais para as cidades, precipuamente para os grandes centros.

Tais comunidades, inicialmente constituídas, em sua maioria, por casas, foram posteriormente – a partir do final da década de 50 e atingindo ao auge na década de 70 – transformadas em edifícios de apartamentos.

Grandes distorções surgiram daí, que, aliadas a políticas inapropriadas, planejamento urbano sem critério e a um paternalismo populista dos governantes, resultaram na transformação de locais aprazíveis em grandes caixotes de concreto sem garagem para os automóveis dos seus moradores e, até mesmo, na proliferação das favelas – fenômeno datado do final da Guerra do Paraguai e agravado com a abolição da escravatura, em 1888 – que se agigantaram até transmutarem-se em verdadeiros bairros populares, últimos bastiões dos desprovidos para não deixarem suas famílias ao relento, mas sem as mais mínimas condições de habitabilidade.

Mesmo nestes cinturões de miséria, incrivelmente, negocia-se a posse do espaço, na forma de cessão ou de aluguel, como na parte dita “nobre” das metrópoles.

Mas, fato é que, o desejo permanece: comprar um imóvel que seja seu.

Para isto diversos cuidados e cautelas devem ser tomados a fim de se evitarem sérios contratempos e prejuízos.

É de elementar sabença, não escapando mesmo do conhecimento do mais jejuno dos estudantes de Direito, que a propriedade sobre o bem imóvel, no Brasil, se adquire, através do usucapião, pelo registro do título no Registro Imobiliário, por acessão ou por sucessão hereditária, na forma da legislação substantiva civil em vigor, ex vi dos artigos 1.238 e seguintes do C.C.

Fato é que, independente da forma ou do título aquisitivo, devido ao princípio da publicidade dos atos, somente quando o título aquisitivo do adquirente do imóvel for levado a registro, no RGI, é que a propriedade será para ele transferida.

Do Condomínio Geral ou Tradicional

E se o mesmo bem imóvel for adquirido por mais de uma pessoa e o mesmo não admitir divisão cômoda?

Exsurge, inelutável, o instituto do Condomínio Geral ou da Compropriedade, bem definidos por Pedro Nunes, de forma a espancar quaisquer dúvidas, como sendo o “direito de propriedade exercido concomitantemente por duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa, com iguais poderes, relativamente ao seu todo, em que cada uma delas tem parte ideal, ou determinada”. (in, Dicionário de Tecnologia Jurídica, pág. 244, Tomo I, Freitas Bastos, 1982, 11a edição).

Uma das principais características que revestem o condomínio é a indivisão, qual seja, o estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes, ou, segundo a lição de Orlando Gomes, “é o direito sobre a coisa que se reparte entre diversas pessoas”. (in, Direitos Reais, pág. 211, Forense, 1997).

DA EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO

Contudo, não sendo o condomínio decorrente de disposição legal ou contratual, pode ser ele extinto a qualquer tempo mediante requerimento do comunheiro interessado ao poder judiciário, através da chamada Ação de Dissolução de Condomínio.

Tal regra persegue o axioma de que ninguém é obrigado a permanecer condômino sem o querer.

Neste sentido, apontamos como característica do instituto sob exame a de que a qualquer tempo, será permitido, a qualquer dos condôminos, exigir a divisão da coisa comum, na exata dicção do artigo 1.320 do Código Civil vigente.

Neste sentido é a lição de Silvio Rodrigues, que em seu magistério pontifica:

“O condomínio, entretanto, foi sempre visto como forma anormal de propriedade, na iminência de se resolver. Apresenta-se, ao ver dos escritores antigos e modernos, nacionais e estrangeiros, como fonte de demandas e ninho de brigas, situação anômala, cuja existência não se pode negar, mas que fora melhor não existisse”.

“Esse preconceito contra o condomínio, legado de séculos de tradição, funda-se na justificável repugnância da inteligência individualista pela admissão de um sistema plural de propriedade, já na convicção de ser impossível um harmonioso funcionamento da comunhão. Por essa razão, decerto, é que o ordenamento jurídico faculta a qualquer dos condôminos, a todo o momento, pôr termo a indivisão, determinando o art. 1.320 do Código Civil, que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum”. (in, Direito Civil, Tomo 5 {Direito das Coisas}, pág. 196, Saraiva, 2003, 28a. Edição) [grifamos].

No mesmo diapasão é a lição de José Olimpio de Castro Filho, lecionando:

“A regra vem do Código Civil, imposta pela notória inconveniência da comunhão, fonte permanente de incômodos e de divergências, de tal forma que ninguém deve ser obrigado a nela permanecer, se for possível a divisão. Adotou-a também o Código anterior (art. 706, I), em redação que João Vicente Campos notou que era melhor e mais explícita: “O imóvel que não couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais herdeiros requererem que lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar.”(in, Comentários ao Código de Processo Civil, págs. 75/76, Volume X, Forense, 4a Edição, 1995).

Sendo esta também a maciça posição da nossa melhor jurisprudência na forma do acórdão extraído da Apelação Cível nº 84.777-4/4 do Egrégio T.J.S.P., abaixo reproduzido:

Extinção de Condomínio - Extinção - existência de imóvel comum, em razão da partilha, quando da separação do casal - desinteresse dos condôminos em adquirir a parte do outro - necessidade de venda da coisa comum, por inviável a manutenção do condomínio.

ACÓRDÃO:
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 84.777-4/4, da Comarca de São Paulo, em que é apelante Denise Catherine Faedo, sendo apelado Sérgio Luiz Correia: Acordam, em Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto da Relatora, que ficam fazendo parte do acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores Ricardo Brancato (Presidente, sem voto) e Cesar Lacerda.
São Paulo, 28 de julho de 1999 – Zélia Maria Antunes Alves - Relatora
Condomínio. Extinção. Existência de imóvel comum, em razão da partilha, quando da separação do casal. Desinteresse dos condôminos em adquirir a parte do outro. Necessidade de venda da coisa comum, por inviável a manutenção do condomínio. - Ação julgada procedente. Recurso provido. Vistos.
(1ª Câmara do TJRS, 06.11.1979, RJTJRS 80/224 e AJURIS 19/118). (Ed. Saraiva, 3ª. Ed., 1.997, pág. 865/866, 867/868).

DO DIREITO

Funda-se o direito do condômino em ver extinto o condomínio que mantém com o seu(s) comunheiro(s), nos artigos 1.322 do Código Civil em vigor, bem como nos artigos 1.103 e seguintes; 1.112, IV, e 1.113 a 1.119, todos do Diploma Adjetivo Civil vigente.

CONCLUSÃO

É verdade, “quem casa quer casa”, mas cuidado na hora de realizar seu sonho, para que o mesmo não se transforme em um terrível pesadelo, o que pode ser evitado com o auxílio de um advogado especializado em Direito Imobiliário.

(Publicado na Revista da ABAMI – Associação Brasileira dos Advogados do Mercado Imobiliário) – Outubro de 2008

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OAB para os advogados

(Por Erthal Rocha – Advogado e jornalista)

Em tempos não remotos a OAB-Niterói primava por prestigiar e enaltecer os valores da terra. A atual gestão, presidida por Antônio José Barbosa da Silva, através do lema "Fazendo Justiça" voltou a fazê-lo. Resgata, assim, a memória histórica de ilustres advogados fluminenses, bem como, homenageia profissionais militantes.

Levy Carneiro, um dos homenageados foi dos mais competentes e respeitados juristas brasileiros, tendo nascido em Niterói em 1882 e falecido no Rio em 1971. Quando presidente do IAB (1929/1932) época em que exerceu a Consultoria Geral da República, foi o mentor da fundação da Ordem dos Advogados do Brasil em novembro de 1930 (logo após a Revolução), tendo sido seu primeiro presidente. Deputado Federal, à Constituinte de 1934, perdeu o mandato em 10 de novembro de 1937, pelo advento da ditadura imposta ao país por Getúlio Vargas. Integrou a Comissão Permanente de Codificação do Direito Internacional Público, órgão de relevante importância mundial. Em 1947 assumiu o cargo de Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores. Passou a integrar, em 1951 a Corte Internacional de Haia (Holanda), na qualidade de Juiz efetivo. Pertenceu as Academias Brasileira, Fluminense e Niteroiense, nesta última, patrono da cadeira 42, ocupada pelo ex-prefeito, médico e agora advogado Waldenir Bragança. Levy Carneiro é um patrimônio imarcessível do mundo jurídico internacional para orgulho dos niteroienses.

Outra merecida homenagem foi ao saudoso homem público Acúrcio Torres. Na Constituinte de 1946 era líder do governo Dutra. A ele devemos a criação da Justiça do Trabalho, através de emenda constitucional, desvinculando-a do Poder Executivo para Integrá-la ao Judiciário e ao mesmo tempo criando o TST, cujo primeiro presidente foi o ilustre Ministro Geraldo Bezerra de Menezes, também benemérito da Justiça trabalhista. A Justiça do Trabalho de Niterói passou a ter placa de agradecimento a Acúrcio Torres, irmão mais velho do inolvidável jornalista parlamentar e presidente nato da OAB-RJ Alberto Francisco Torres.

Assim, a OAB-Niterói resgata a memória de dois advogados fluminenses que não podem ser esquecidos elas gerações futuras.

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Enunciado viola direito adquirido dos aposentados e pensionistas

(Por Itacolomí Lima Cardoso - Advogado)

Como se não bastassem as inúmeras violações legais que tendem a comprimir cada vez mais os vencimentos dos aposentados e pensionistas do Sistema Previdenciário de nosso país, dentre os quais destaca-se a política de reajuste de seus benefícios, com medidas que visam cada vez mais achatar os ganhos desta classe tão sofrida, os inativos e pensionistas deparam-se agora com mais uma limitação inconstitucional de seus direitos, fruto da interpretação equivocada dada aos termos da Medida Provisória n° 1.523, de 27.06.97, posteriormente convertida na Lei n ° 9.528/97, que deu nova disposição ao art. 103, da Lei n° 8.213/91.

Isto porque, esta lei que entrou em vigor a partir de junho do ano de 1997 vem recebendo pelos Magistrados dos Juizados e Conselhos Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, aplicabilidade imediata mesmo aos benefícios concedidos anteriormente à vigência desta lei, conforme entendimento contido no Enunciado 63 das Turmas recursais do Rio de Janeiro o que viola frontalmente direito líquido e certo estabelecido pelo art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim com art. 5º inciso XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ora, no caso em foco deve prevalecer os termos do Decreto nº 20.910/32 , art. 3º, que prevê para as relações de trato sucessivo, como o caso dos beneficiários da Autarquia Previdenciária, a renovação automática do prazo prescricional, respeitado o qüinqüênio retroativo, entendimento este que foi consagrado pelos termos da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Esta vem sendo a postura adotada pela Turma Nacional de Uniformização dos JEF's que proferiu decisão seguindo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos que seguem:

"A aplicação retroativa do diploma legal em questão constituiria violação ao princípio da segurança jurídica e absoluta iniqüidade, pois, até 1997, o não-exercício da pretensão em comento não tinha o condão de acarretar a perda dos direitos materiais a ela subjacentes.

Assim, somente os segurados cujos benefícios foram concedidos depois da vigência da MP nº. 1.523/97 estão sujeitos aos prazos nela estabelecidos, ou seja, em 26/06/97." (Pedido de Uniformização n. 2004.61.85.009918-9, Relatora Juíza Federal Renata Andrade Lotufo, DJU de 15.5.2006).

No referido julgado da TNU, foi adotado também como fundamentação as lições de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, nos seguintes termos:

"A decadência previdenciária, ao contrário do que ocorre com a prescrição, atinge o próprio 'fundo de direito', isto é, uma vez decorrido o prazo legalmente previsto impede o próprio reconhecimento do direito, vedando assim também qualquer produção de efeitos financeiros.

Todavia, é preciso que se frise que seu objeto, até mesmo em face dos princípios da hipossuficiência e da protetividade dos segurados, é bastante limitado, atingindo exclusivamente a revisão do ato de concessão de benefício.

Portanto, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção.

Daí decorre que o segurado pode, a qualquer tempo, requerer, judicial ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos.

Por outro lado, discussões no entorno do benefício previdenciário ou de sua renda, que sejam posteriores ao ato de concessão também ficam fora do prazo decadencial, como por exemplo aquelas pertinentes ao reajustamento de benefícios previdenciários.

Resta, portanto, como único objeto do prazo decadencial, a matéria pertinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação." (FORTES, Simone Barbisan e PAULSEN. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 – p. 252/253).

Diante desta controvérsia, necessário se faz, data venia, a revisão urgente do referido Enunciado, a fim de preservar o exercício de Cidadania dos Aposentados e Pensionistas da Previdência Social do Brasil que tiveram seus direitos e benefícios atingidos por inúmeras violações nos transcorrer de várias décadas, e é claro, fazer respeitar os termos de nossa Lei Maior.

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A inconstitucionalidade da Súmula 363 do STJ

(por Marco Aurélio Paz de Oliveira)

Trata o presente artigo sobre competência para processar e julgar as ações de cobrança entre profissão liberal e cliente na qual o STJ sumulou entendimento de que tal competência cabe a Justiça Comum.

1. Introdução

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou o Projeto 695, que criou a súmula 363. Segundo o órgão de imprensa do STJ, a nova súmula, relatada pelo ministro Ari Pargendler, vai resolver diversos conflitos de competência entre tribunais em julgamentos de cobrança de honorários de profissionais liberais. O novo enunciado define que a competência para processar e julgar ação de cobrança de profissionais liberais contra clientes é da Justiça Estadual comum e não da justiça especializada trabalhista[1].
Assim dispõe a súmula 363: Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.

2. Relação de trabalho, a nova redação do Art.114, I da Constituição de 88.

Antes de abordarmos diretamente a questão da inconstitucionalidade do verbete sumular cabe fazermos algumas considerações a respeito da distribuição de competências entre os diversos órgãos do Poder Judiciário. Tal distribuição faz-se, em regra, pela natureza das causas que cada um desses "segmentos" pode conhecer, tal critério é afeto à relação jurídica material que constitui o fato, fixada em decorrência da causa de pedir e do pedido[2], não é demais consignar que relação jurídica material é substancialmente diferente de direito material utilizado para o deslinde do conflito, nesse sentido a composição plenária do STF já havia firmado entendimento em acórdão de lavra do Ministro Sepúlveda Pertence[3]

À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de Direito Civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação trabalhista, inserindo-se no contrato de trabalho.

A justiça do trabalho não é mais unicamente a justiça da C.L.T. a julgar e conciliar as relações jurídicas em função da pessoa, empregador e empregado. Essa evolução foi inevitável e até esperada. Há aproximadamente duas décadas o núcleo formador do Direito do Trabalho (o contrato individual de trabalho) dava sinais inequívocos de que marchava a passos largos para seu esvaziamento[4]. O desemprego já era realidade global, o trabalho subordinado começava a perecer e, essa justiça especializada era vulgarmente vista como simples "acertadora" de contas entre empregadores e empregados. Inconcebível, pois, manter tão grandiosa estrutura, "capilarizada" por praticamente todo o território nacional, para realizar função incompatível com sua importância histórica e logística.

E nisso reside a grande resistência as novas competências da Justiça obreira, qual alcance da expressão "relação de trabalho"? Relação de Trabalho é expressão genérica que se refere a todas as relações jurídicas de prestação de serviço fundada no labor humano[5]. Assim, relação de emprego, trabalho eventual, trabalho autônomo, avulso e outras modalidades de pactuação de labor humano são espécies do gênero relação de trabalho.

A expressão "trabalhadores e empregadores" subtraída da Constituição pela Emenda Constitucional nº 45/2004, atualmente grafada como "as ações oriundas da relação de trabalho" (inciso I) gerou a controvérsia em torno da visível ampliação das competências juslaborais.

A Constituição distribui às justiças especiais, especificamente, um conjunto de atribuições, cabendo as "justiças comuns" todas as demais competências residuais. Assim foi feito, pois o legislador reconheceu em determinadas matérias suficiente importância para a criação de um órgão com atribuições específicas e especiais. E não é só isso, todas as vezes que houver concurso entre as atribuições das justiças comum e especial prevalecerá esta conforme exegese do art. 78, IV do Código de Processo Penal. Reconhece-se no sistema processual pátrio a necessidade de que questões complexas sejam analisadas por órgão especializado. Nesse sentido, é importante destacar excerto do voto do Min. Carlos Brito no Conflito de Competência 7.204-1 Minas Gerais:

15. Com efeito, estabelecia o caput do art. 114, em sua redação anterior, que era da Justiça do Trabalho a competência para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, além de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Ora, um acidente de trabalho é fato ínsito à interação trabalhador/empregador. A causa e seu efeito. Porque sem o vínculo trabalhista o infortúnio não se configuraria; ou seja, o acidente só é acidente de trabalho se ocorre no próprio âmago da relação laboral. A possibilitar a deflagração de efeitos morais e patrimoniais imputáveis à responsabilidade do empregador, em regra, ora por conduta comissiva, ora por comportamento omissivo.

16. Como de fácil percepção, para se aferir os próprios elementos do ilícito, sobretudo a culpa e o nexo causal, é imprescindível que se esteja mais próximo do dia-a-dia da complexa realidade laboral. Aspecto em que avulta a especialização mesma de que se revestem os órgãos judicantes de índole trabalhista. É como dizer: órgãos que se debruçam cotidianamente sobre os fatos atinentes à relação de emprego (muitas vezes quanto à própria existência dela) e que por isso mesmo detêm melhores condições para apreciar toda a trama dos delicados aspectos objetivos e subjetivos que permeiam a relação de emprego (grifo nosso). Daí o conteúdo semântico da Súmula 736, deste Excelso Pretório, assim didaticamente legendada: "Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores".

17. Em resumo, a relação de trabalho é a invariável matriz das controvérsias que se instauram entre trabalhadores e empregadores. Já a matéria genuinamente acidentária, voltada para o benefício previdenciário correspondente, é de ser discutida com o INSS, perante a Justiça comum dos Estados, por aplicação da norma residual que se extrai do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro.

18. Nesse rumo de idéias, renove-se a proposição de que a nova redação do art. 114 da Lex Maxima só veio aclarar, expletivamente, a interpretação aqui perfilhada. Pois a Justiça do Trabalho, que já era competente para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, além de outras controvérsias decorrentes da relação trabalhista, agora é confirmativamente competente para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho (inciso VI do art. 114).

19. Acresce que a norma fundamental do inciso IV do art. 1o da Constituição Republicana ganha especificação trabalhista em vários dispositivos do art. 7o, como o que prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII), e o que impõe a obrigação do seguro contra acidente do trabalho, sem prejuízo, note-se, da indenização por motivo de conduta dolosa ou culposa do empregador (inciso XXVIII). Vale dizer, o direito à indenização em caso de acidente de trabalho, quando o empregador incorrer em dolo ou culpa, vem enumerado no art. 7o da Lei Maior como autêntico direito trabalhista. E como todo direito trabalhista, é de ser tutelado pela Justiça especial, até porque desfrutável às custas do empregador (nos expressos dizeres da Constituição).

20. Tudo comprova, portanto, que a longa enunciação dos direitos trabalhistas veiculados pelo art. 7º da Constituição parte de um pressuposto lógico: a hipossuficiência do trabalhador perante seu empregador. A exigir, assim, interpretação extensiva ou ampliativa, de sorte a autorizar o juízo de que, ante duas defensáveis exegeses do texto constitucional (art. 114, como penso, ou art. 109, I, como tem entendido esta Casa), deve-se optar pela que prestigia a competência especializada da Justiça do Trabalho.

21. Por todo o exposto, e forte no art. 114 da Lei Maior (redações anterior e posterior à EC 45/04), concluo que não se pode excluir da competência da Justiça Laboral as ações de reparação de danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho, propostas pelo empregado contra o empregador. Menos ainda para incluí-las na competência da Justiça comum estadual, com base no art. 109, inciso I, da Carta de Outubro.

22. No caso, pois, julgo improcedente este conflito de competência e determino o retorno dos autos ao egrégio Tribunal Superior do Trabalho, para que proceda ao julgamento do recurso de revista manejado pelo empregador. É o meu voto.

E nesse ponto não há divergência, como bem salientou o eminente Ministro, a Justiça do Trabalho é uma Justiça especializada. A relação de trabalho é relação jurídica complexa e de competência da jurisdição laboral devendo ser dada, nas palavras do relator, interpretação extensiva ou ampliativa a expressão.

Acrescente-se ainda à argumentação a teoria utilizada pelo Min. Cezar Peluso também extraída do CC 7204-1. Em apertada síntese se decidia em junho de 2005, em conflito negativo de competência suscitado pela mais alta corte do judiciário trabalhista brasileiro, a competência para processar e julgar ação indenizatória de danos patrimoniais e morais decorrentes de acidente de trabalho proposta por empregado contra empregador, senão vejamos:

(...) Recebi, depois, um trabalho muito bem fundamentado e muito bem documentado de um juiz do TRT de Minas Gerais, Dr. Sebastião Geraldo de Oliveira, cujas considerações levaram-me a rever aquela posição. E tal posição que teve modesta influência no teor do acórdão, baseou-se no princípio fundamental da chamada unidade de convicção, segundo o qual, por causa dos graves riscos de decisões contraditórias, sempre ininteligíveis para os jurisdicionados e depreciativas para a justiça, não convém que causas, com pedidos e qualificação jurídicas diversos, mas fundadas no mesmo fato histórico, sejam decididas por juízes diferentes. (...) É que a revisão do tema me convenceu que tanto as ações acidentárias, evidentemente oriundas da relação de trabalho, como, sem exceção, todas as demais ações resultantes da relação de trabalho, devam em nome do mesmo princípio, ser atribuídas à Justiça do Trabalho (sem grifo no original) . A especialização e a universalidade desta já recomendariam, quando menos em teoria, tal solução, por razões mais do que obvias, como acabou de demonstrar o voto do Ministro Carlos Britto.

3. A questão da inconstitucionalidade

O que se pretende com a nova súmula é transferir para a justiça cível comum a competência Constitucional atinente à Justiça laboral conforme expresso no art. 114, I da CRFB/88, com redação dada pela Emenda Constitucional 45/04, a partir de uma mutação Constitucional às avessas, uma vez que pretende substituir um texto por outro, ao invés de atribuir uma nova norma a esse texto. Passamos de: compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, a: compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, salvo aquelas entre profissional liberal e cliente.

Em direção oposta a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho em parecer elaborado por FELICIANO[6], Juiz titular da vara do Trabalho de Guaratinguetá, doutor em Direito Penal pela faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, assim consignou:

Por conseguinte, não se pode mais afirmar que a competência material da Justiça do Trabalho esteja adstrita às lides tipicamente trabalhistas, i.e., à observância/inobservância de direitos trabalhistas "strito sensu"(artigo 7° da CRFB). A jurisprudência consolidada no âmbitos dos tribunais superiores e o "telos" da reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004) demonstram, à saciedade, que a Justiça do Trabalho deixou de ser a << Justiça do Trabalhador >> ( ou quiçá << Justiça do empregado>>) e passou a ser, propriamente, a Justiça do Trabalho. De uma perspectiva tuitiva "a parte subjecti" (a do trabalhador subordinado), evoluiu para uma perspectiva funcional " a parte objecti"(a do trabalho como projeção da personalidade humana), com "vis atractiva" para toda a matéria concernente ao trabalho humano de fundo consensual (elemento volitivo), com pessoalidade mínima (elemento tendencial) e caráter continuativo ou coordenado (elemento funcional).

Por isso, a afirmação "a norma é (sempre) produto da interpretação do texto" ou de que o "intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto", nem de longe pode significar a possibilidade desse – o intérprete – poder "dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa", atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos5. Tal postura é um resgate da superada filosofia da consciência (metafísica moderna), no qual o sentido esta na mente do intérprete, embebido em decisionismos incompatíveis com o novo Estado Democrático de Direito.

Vê-se, pois, que o verbete é inconstitucional porque suprime da seara da Justiça do Trabalho competência para julgar e processar as ações oriundas da relação de trabalho. Esperamos sim que a doutrina se importe com o que decide o Superior Tribunal de Justiça, já que o ex-presidente dessa corte em recente decisão assim se pronunciou:

"Não me importa o que pensam ou doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência.(...). Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.

(AgReg em ERESP n° 279.889-AL)

4. Conclusão

Contudo, o que a parte pode fazer quando se sentir prejudicada em virtude da ação de cobrança de honorários ser processada e julgada pela Justiça Comum por estrita obediência à súmula 363? Exemplificando. O perito assistente técnico[8] que ajuizou ação de cobrança de honorários na justiça do trabalho em face da parte que o indicou nos autos de uma ação trabalhista e que tem os autos remitidos ao juízo (in) competente, na forma do Art. 113, §2° do CPC, de que forma pode hostilizar tal decisão?

Temos no caso apresentado duas possibilidades e um mesmo resultado prático. Primeiro, o juízo cível recebe os autos e se julga incompetente para conhecer a causa. Tal situação remete-nos ao STJ para solução do conflito negativo instaurado, conforme dispõe a Constituição em seu art.104, I, d (entre juízes vinculados a tribunais diversos). Voltamos logicamente à aplicação da súmula 363. A segunda possibilidade, o juízo civil processa e julga o feito. A situação é absurda. O assistente técnico do exemplo deve buscar a justiça comum para ajuizar seu pleito, e tudo em virtude de enunciado sumular.

Há, contudo, um remédio jurídico para o deslinde da questão, qual seja, a reclamação para o Supremo Tribunal Federal, preconizada no art. 102, I, l, da vigente Carta política, com fito de deslocamento da competência para Justiça obreira. E aqui a legitimação é da parte interessada e do Ministério Público do Trabalho7, por mandamento do Art. 13 da Lei 8.038/90.

Encerrando busco socorro na lição de Streck8, para quem a maioria das decisões judiciais se baseia em "precedentes sumulares" e "verbetes jurisprudenciais" retirados de repertórios estandartizados, muitos de duvidosa cientificidade, que acabam sendo utilizados, no mais das vezes, de forma descontextualizada9, senão vejamos:

A possibilidade de múltiplas respostas está relacionada com o conceitualismo da regra, que "abarca" (todas) as possíveis "situações de aplicação" de forma antecipada, independente do mundo prático. Nesse "mundo", o que conta é o enunciado, isto é, todas as formas de linguagem e todos os outros modos de dizer do objeto de análise se resumem ao enunciado.

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O direito à informação

(Por Wadih Damous, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro)

Foi equivocada a sugestão feita ao Congresso Nacional, pelo ministro da Defesa, Nelson Jobim, de flexibilizar a Lei de Imprensa para obrigar jornalistas a quebrar o sigilo da fonte em determinadas circunstâncias. A idéia, apresentada quando o ministro defendia punições para os veículos de imprensa que divulgarem informações obtidas por intermédio de escutas não autorizadas pela Justiça, configura uma afronta à liberdade de expressão.

Como ex-presidente do Supremo Tribunal Federal e homem preparado que é, o ministro deve ter consciência de que preservar o sigilo da fonte é regra observada em todo o mundo democrático, porque essencial. Quebrar esse paradigma é determinar o fim da liberdade de imprensa.

A Ordem dos Advogados do Brasil concorda que é preciso estancar a avalanche de escutas clandestinas que se espalharam nos gabinetes dos poderes da República - tornando-se verdadeira praga -, por vezes motivadas por interesses escusos. Concorda também que os abusos cometidos por alguns veículos de imprensa devem ser coibidos.

Documentos têm sido vazados e publicados sem maior cuidado ou investigação sobre a procedência e os interesses que podem representar: às vezes, apenas porque produzem manchetes. A mídia precisa ser responsável e deve ser responsabilizada judicialmente se for autora ou co-autora em gravações ilegais.

Mas extrapolar esse limite seria um indesejável retrocesso. Obrigar um jornalista a revelar quem lhe forneceu determinada informação sigilosa seria o mesmo que limitar o direito de cada cidadão brasileiro ser informado sobre o que acontece no País. A liberdade de imprensa não pode ser relativizada.

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Família - Uma visão contemporânea de inclusão

Na trajetória da humanidade, o século XX foi sem dúvida a era das grandes transformações, reformulando sensivelmente todo sistema de regulação social, exigindo ajustes dos conceitos e princípios que sustentavam todo arcabouço jurídico em que o Direito se fundava. Neste cenário de desconstrução e mudanças, sem a dúvida a família experimentou intensas variáveis, embora, em sua essência, foi e continuará sendo o núcleo básico e fundamental de estruturação humana.

A família patriarcal, hierarquizada e núcleo de reprodução, perdeu sua expressão de relevo no cenário jurídico. A essência da família já não é mais o seu objeto ou seus fins clássicos e ultrapassados, mas sim os elementos que a integram, qualquer que seja sua forma de constituição. O ser assume destaque, elevando a pessoa ao centro da cena jurídica, não sendo mais possível pensar em Direito de Família sem pensar em dignidade, igualdade, inclusão e cidadania. Conseqüentemente, impróprio falar em ilegitimidade de famílias ou filhos na perspectiva de exclusão ou classificação pejorativa, merecendo todos integral proteção do Estado, como estampa o art.226 da Constituição.

Sob o signo da inclusão, as mulheres deixaram de ser submetidas ao pai ou ao marido para tornarem-se sujeitos da própria vida, desmoronando princípios como a indissolubilidade do casamento e a virgindade como selo de qualidade. Casamento, sexo e procriação tornaram-se elementos desatrelados do Direito de Família, pois o casamento já não é indissolúvel e nem legitimação do sexo, que aliás,com o desenvolvimento da engenharia genética, já nem é mais a condição da reprodução.

Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea rompem definitivamente com aquele conceito tradicional da família casamentária e solenizada . A concepção jurídica da sociedade moderna gera um modelo familiar descentralizado, democrático e igualitário, fincando seu escopo precípuo na solidariedade social e demais condições essenciais ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto como mola propulsora e referência primária de sua solidez.

Ao colocar em xeque a estruturação familiar formal, a contemporaneidade permitiu compreender a família como uma organização subjetiva fundamental para a construção individual da felicidade. E, nesse passo, forçoso admitir que além da família fundada no casamento, outros arranjos familiares cumprem a função que a sociedade pós-moderna destinou à família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna.

Com os novos parâmetros trazidos pela Constituição de 88, a família do novo milênio - ancorada na segurança constitucional – é igualitária ( arts. 3º e 5º), democrática e plural, livre de preconceitos e distinções privilegiantes, protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva forjado nos laços de solidariedade.

O art. 226 da CF refere-se à família como um modelo aberto, atribuindo a ela, na sua mais variada configuração, especial proteção do Estado como base da sociedade. Trata-se de uma regra geral de inclusão, pois que não há distinção ou limitação de qualquer modelo familiar, diferentemente do que ocorria nas constituições anteriores, segundo as quais a família legitimamente protegida era aquela constituída pelo casamento.

A CF estabelece em seu preâmbulo que o Estado Democrático de Direito por ela formatado se destina a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem estar, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade pluralista, solidária e sem preconceitos. Fica claro, portanto, que a interpretação de todo texto constitucional deve ser orientada pelos princípios da liberdade e igualdade, e despida de qualquer preconceito, porque tem como pano de fundo o macro-princípio da dignidade da pessoa humana, ditado pelo art. 1º, inc. III como princípio fundamental da República.

Sob esta nova inspiração jurídica, as uniões estáveis são elevadas ao status de entidade familiar, e filhos havidos fora do casamento já não são mais discriminados nem tratados como ilegítimos ou bastardos. Afora tais avanços, a pauta das transformações do cenário familiar traz a discussão sobre a inclusão das relações homo-afetivas no campo do Direito de Família, a merecer também reconhecimento legal e proteção do Estado.

Para tanto, desnecessária a criação de um texto de lei específico que assim disponha, havendo vários em tramitação no Congresso Nacional, figurando o tema mais na superação de preconceitos do que nas discussões sobre sua natureza jurídica. As uniões homo-afetivas, embora não referidas expressamente no texto Constitucional, apresentam, na sua gênese, aqueles mesmos valores que informam o conceito de família, pois que fundadas no afeto, na solidariedade entre seus membros e no compartilhamento de projetos de vida, divididas as alegrias e tristezas do cotidiano.

De tal modo, em conta a não taxatividade de um padrão de família face o modelo aberto estampado pelo já citado art. 226 da Carta da República, considerados os princípios basilares constitucionais da dignidade humana, art 1º, inciso IIIº; da igualdade substancial anotada nos arts. 3º e 5º, da não discriminação, inclusive por opção sexual ( art. 5º ) e do pluralismo familiar – art. 226, bastaria aplicar a tais arranjos o que já existe nos textos de leis vigentes relativamente às uniões estáveis.

O TSE já reconheceu as uniões homo-afetivas como Entidades Familiares para pronunciar a inelegibilidade de candidata com base no art. 14, p.7º da CF, como consta do Rec. nº 24.564-PA, relatado pelo Min.Gimar Mendes.

Na mesma linha, a Lei Maria da Penha ( nº 11.340/06) assim também reconhece, ao aludir a possibilidade de violência familiar contra a mulher praticada por outra mulher. Portanto, não faltam leis, restando apenas aplicá-las, vencido o preconceito que considera a opção de sexualidade um desvio de caráter ou uma ameaça social.

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Projeto de lei de criação da nova CLT. Uma farsa ???

(Por Rita de Cássia S. Cortez - presidente da Comissão de Relações de Trabalho da OAB Seccional RJ e ex-presidente da Acat)

O deputado federal Cândido Vaccarezza (PT-SP), em meados de 2007, apresentou o Projeto de Lei nº 1.987/2007 visando criar uma nova Consolidação das Leis do Trabalho. Este projeto nasceu no bojo de iniciativas assumidas por uma Comissão Legislativa formada por 21 parlamentares indicados para estudar e propor a consolidação de inúmeros temas do Direito: Leis políticas (eleitoral, partidária); leis administrativas; leis trabalhistas; leis cíveis; apenas para citar alguns temas.

No âmbito das leis trabalhistas, o projeto teria por objetivo organizar e simplificar a CLT, a partir da legislação em vigor (direito material), revogando normas tidas como ultrapassadas e incorporando outras, esparsas, contidas na legislação extravagante, instituindo, assim, um novo Código do Trabalho.

Em reunião realizada, em dezembro de 2007, o Presidente da OAB Nacional César Britto alertou o deputado Vaccarezza “sobre o receio da sociedade diante da possibilidade de redução de direitos do trabalhador a partir de vetos da Presidência da República, tal qual ocorreu por ocasião da edição da Lei das Falências (11.101/05)”.

Atendendo à convocação da Presidência Nacional, a Comissão de Relações de Trabalho da OAB – Rio elaborou um parecer opinativo contrário ao projeto e que, ao nosso ver, recebeu o endosso de outras Seccionais da OAB e de entidades de representação da advocacia trabalhista, como a Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas, a “ABRAT”, sendo certo que a plenária do XXIX CONAT - Congresso Nacional de Advogados Trabalhistas acabou emitindo decisão no sentido da rejeição do PL..

Adotando a mesma linha de posicionamento, a OAB-RS aprovou o pedido de retirada de projeto e a OAB-SE denunciou o projeto como sendo um golpe nos Direitos Sociais dos Trabalhadores.

Na opinião dessas entidades e da OAB-Rj, a proposta contida no PL extrapolava o prometido pela Comissão Parlamentar, posto que ao modificar o conteúdo de várias normas em vigor, por conta da consolidação de leis, o PL servia, na realidade, como instrumento de flexibilização e precarização de direitos historicamente conquistados pelos trabalhadores.

Após a realização de algumas audiências públicas e reuniões com entidades de representação ao segmento trabalhista, em face das duras críticas ao PL, a Comissão de Consolidação das Leis materiais de trabalho resolveu elaborar alterações ao projeto, modificando substancialmente a redação originariamente apresentada.

Tais emendas ou correções ainda não foram apresentadas formalmente à comunidade jurídica trabalhista e aos Sindicatos.

Contudo, mais recentemente, através de pronunciamentos do Ministro de Estado, para assuntos extraordinários, Mangabeira Unger, verificamos existir uma clara movimentação de retomada da discussão sobre reformas trabalhista e sindical.

Entendemos que o projeto de lei, no seu conjunto (mesmo sem divulgação oficial das alterações que foram promovidas), aliado a retomada de um projeto de Reforma Trabalhista, deva ser visto com extrema desconfiança.

O principal objetivo do PL, ao nosso ver, era dar consecução ao projeto de reforma trabalhista (cuja proposta de implementação vem sendo gradativamente retomada pelo governo) que não obteve sucesso, até porque não alcançou o consenso nacional perseguido no Fórum Nacional Trabalhista (FNT).

É interessante notar que a proposta de uma nova CLT, veio acompanhada, na época de seu lançamento, de algumas matérias publicadas na grande imprensa sobre a imprescindível “modernização do direito do trabalho”. Na seção “Opinião” do jornal “O Globo”, o professor. Paulo Delgado publicou matéria em defesa de uma profunda alteração no direito do trabalho, retirando, em nome da nova realidade no país, a sua característica tutelar. As relações de emprego estariam por merecer regras mínimas de proteção, enquanto as demais relações sociais de trabalho poderiam ou deveriam ser colocadas ao sabor das exigências do mercado, estabelecendo-se, desta forma, mecanismos diferenciados de regulamentação pelo Estado (processo legislativo).

A tese coloca em cheque o conceito de trabalho formal, de maneira a permitir a ampliação dos postos de trabalho, contextualizando-a numa política de aceleração e expansão da economia e estabelecendo, por sua vez, uma difícil distinção entre as “tradicionais” relações de emprego e as novas relações de trabalho (trabalho em cooperativas, em domicílios, dentre vários outros tipos de relações tidas como modernas).

Este pensamento não é novo, posto que desde o governo Fernando Henrique Cardoso existe uma clara tentativa de se estabelecer à flexibilização e a redução de direitos dos trabalhadores, limitando, ao máximo, a intervenção do Estado sobre as relações jurídicas de trabalho.

Nos países da América do Sul, como a Argentina, há poucos anos atrás, foi dado curso a um projeto concreto de reforma trabalhista que aumentava o período de contratação por experiência e implantava um sistema de menor vigência dos efeitos dos convênios coletivos de trabalho. Este projeto simplesmente permitiu que os empregadores aproveitassem o fim da vigência dos contratos coletivos, para reduzir salários e eliminar benefícios salariais e sociais oriundos de ajustes coletivos anteriores.

No Brasil ocorreu idêntica situação. A revogação da Lei 8.542/79, no governo de Fernando Henrique Cardoso, foi perversa para o movimento sindical, porque deixou de garantir a preservação das condições coletivas de trabalho anteriormente negociadas até que houvesse uma nova convenção ou acordo coletivo que as modificassem.

As normas legais sobre trabalho temporário; parcial; e voluntário, bem como as oportunidades de extinção do contrato, foram inseridas no nosso ordenamento jurídico sempre ligadas à idéia de criação de novos postos de trabalho. O nosso processo de flexibilização inclui, também, propostas de desconstitucionalização de direitos sociais trabalhistas.

No Congresso de revisão da Constituição de 1988 não faltaram propostas no sentido de retirar direitos sociais consagrados no texto de outubro de 1988.

É, contudo, incontestável que a implementação do projeto de flexibilização de direitos, no Brasil, acelerada no governo FHC, quer por iniciativa do Executivo, do Legislativo ou do Poder Judiciário, não foi capaz de gerar novos empregos, nem modernizou regras e normas pré-existentes.

Não foi por acaso que surgiu, no governo de Fernando Henrique Cardoso, o primeiro projeto de flexibilização da CLT, consagrando a “moderníssima” tese da prevalência do negociado sobre o legislado. Diante da reação do movimento de trabalhadores acabou sendo retirado do Congresso em abril de 2003. Paralelamente, também, foi apresentada uma Proposta de Emenda Constitucional, n° 623, arquivada na Câmara, que tinha como objetivo instituir a pluralidade sindical, ultrapassando os próprios limites da Convenção 87 da OIT que trata de liberdade e autonomia sindical.

No intuito de conter a insatisfação das massas trabalhadoras e às pressões sociais provocadas pelos nefastos resultados de uma política que gerou o mais alto índice de desemprego já visto no país, o Poder executivo, simplesmente, procurou transferir o processo de flexibilização, antes, de sua iniciativa, para o “entendimento” direto entre empregadores e empregados, remetendo esta “negociação” ao Congresso.

As investidas contra os direitos sociais trabalhistas não se encerraram com o fim do mandato do Presidente Cardoso. Em plena campanha eleitoral para a Presidência da República, o jornalista Antônio Augusto de Queiroz, em 14/08/2002, no Jornal “Estado de S. Paulo” prenunciava que “a julgar pelos programas de governo e declarações dos principais candidatos à Presidência da República haveria reformas na legislação trabalhista e sindical, inclusive em patamar constitucional.”

Antonio Queiroz, analisando os projetos das principais candidaturas à Presidência, naquele momento, anteviu o seguinte: caso fosse eleito José Serra, o projeto que flexibilizava a CLT ganharia impulso no Congresso, na medida que o senador já havia manifestado opinião favorável ao projeto. Caso fosse eleito Lula, ele desistiria do projeto de flexibilização da CLT, mas iniciaria o debate sobre o contrato coletivo e o código de trabalho, com direitos mínimos, a ser definido a partir de debates no chamado Fórum Nacional do Trabalho, que pretendia instituir.

Com a vitória de Lula, percebe-se que a análise de Queiroz revelava ser a mais pura expressão da verdade, até porque de 2003 até hoje, foram vários os movimentos no sentido da implementação da reforma trabalhista e sindical.

No primeiro mandato do Presidente Lula da Silva foi formada uma Comissão Especial na Câmara Federal, para tratar de matérias cujos temas abrangessem a Reforma Trabalhista. Em agosto de 2003, portanto, foi instalado o Fórum Nacional do Trabalho, com o propósito de sugerir e pautar a chamada "Reforma Trabalhista". A reforma, sugerida pelo governo, teria início com a adoção de um modelo de organização sindical baseado, segundo os dizeres do Governo, na "liberdade e autonomia". A idéia, ademais, seria legitimada pela negociação nacional entre empresários, trabalhadores, e os poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Os objetivos do FNT eram, em suma, promover a democratização das relações de trabalho por meio da adoção de um modelo de organização sindical baseado na liberdade e autonomia, bem como atualizar a legislação do trabalho, para torná-la mais compatível com as novas exigências do desenvolvimento.

Muito mais amplo e abrangente que o Projeto de Lei formulado por um grupo de parlamentares, além de estar pautado na negociação entre empresários, trabalhadores e Governo, o Fórum Nacional do Trabalho, desde a sua instituição, arrebatou duras críticas.

Em março de 2004, a Comissão de Sistematização do FNT apresentou o seu relatório final, contendo o que se considerou ser a ante-sala necessária à reformulação da própria legislação do trabalho. O relatório agregava propostas sobre ORGANIZAÇÃO SINDICAL; NEGOCIAÇÃO COLETIVA; e SISTEMA DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS. Encaminhado, pelo governo, em março de 2005, ao Congresso Nacional, esta proposta de reforma sindical, negociada com patrões, empregados, e governo, acabou sendo rejeitada.

Entretanto, serviu, certamente, como inspiração para a nefasta alteração do art. 114 da CF de 88, conduzida pela Emenda 45, de dezembro de 2004 que afastou do Poder Judiciário a apreciação de conflitos oriundos de negociações coletivas, salvo se tal submissão fosse acordada previamente entre Sindicatos de empregadores e de empregados.

Diante dos fatos ocorridos no passado recente da nossa história, torna-se fácil deduzir quais foram os motivos que levaram a ABRAT a firmar documento, conclamando uma MOBILIZAÇÃO NACIONAL (da sociedade, das entidades sindicais, dos movimentos populares compromissados com os avanços e contra o retrocesso social) para “exigir a retirada imediata de tramitação no Congresso Nacional do PL 1987/2007”.

Este filme, portanto, já assistimos. Por isto entendemos que o PL, mesmo com as alterações já produzidas, pode embutir, na realidade, uma proposta de reforma trabalhista que demandaria, por sua vez, profunda discussão na sociedade, principalmente, com os agentes sociais diretamente envolvidos.

Consideramos que não se pode retirar o caráter protecionista da legislação trabalhista pátria, diante de uma realidade nacional que ainda convive com a existência, dentre outras mazelas, do trabalho escravo. O nosso quadro continua sendo de abissal desequilíbrio nas relações capital- trabalho.

Por sua vez, a globalização econômica, sob o domínio dos grandes capitais, e a política neoliberal, trazem, como primeira conseqüência, o exercício de pressões sobre os governos dos países em desenvolvimento, interferindo nos lugares aonde encontrava e ainda encontra menores resistências, ou seja. nos locais que, pelo estágio dos movimentos sociais e das relações de trabalho, são mais tendentes a lograr uma maior flexibilização na legislação trabalhista e que a lógica de aceitação desta filosofia pelos governos nestes países é muito simples: por esta via, estar-se-ia proporcionando maiores investimentos e empregos.

As alterações legislativas e jurisprudenciais dos últimos anos disfarçam um caráter de cunho nitidamente autoritário, consagrando não só a perda dos direitos dos trabalhadores, mas ofensivas de cunho oportunista e revisionista de garantias trabalhistas conquistadas ao longo de décadas de luta.

Daí porque sugerimos fosse o posicionamento da OAB-Rio no sentido da rejeição do PL ou que, no mínimo, fosse retirado, para que se possa travar uma discussão mais ampla e mais profunda sobre o mesmo, sem que isto represente, na prática, numa reforma trabalhista camuflada.

Ademais de questões urgentes, no campo processual, precede à proposta de recodificação da CLT, a concentração de esforços legislativos sobre pontos extremamente relevantes para a evolução das relações de trabalho e do pleno emprego, a saber: a ratificação, mais uma vez, pelo Congresso Nacional da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), na defesa das dispensas motivadas; a apresentação de projeto sobre redução da jornada de trabalho; e a redução das possibilidades de terceirização nas relações de trabalho.

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(Por Marcos Calmon – psicólogo clínico especialista em Gestalt-terapia, hipnose e acupuntura)

É provável que, na luta travada diariamente em proveito do teu crescimento material, lidando constantemente com aquelas pessoas ditas “normais” pelos padrões sociais, aos quais somos todos submetidos, você também se considere como um indivíduo normal e sem maiores questões mentais... A não ser por uma simples cefaléia, não é verdade?

Não é à-toa que chamar alguém de “maluco,” será para muitos, a pior das ofensas verbais. No entanto, devemos nos cercar de cuidados especiais, pois nem sempre aquele sujeito que fala com eloqüência e usa um tom polido ou mais delicado, com palavras rebuscadas, fruto de uma educação primorosa, confirmada por uma voz mansa e o olhar tranqüilo, poderá ter o nosso aval e confiança arrebatados... Muito pelo contrário!

Não é raro encontrarmos em águas aparentemente calmas, correntes submarinas perigosas e fatais para os nadadores mais incautos. É preciso cautela para julgar as falsas aparências.

Um psicótico poderá cometer um crime bárbaro à noite e ser um “gentleman” durante o dia sem o menor remorso pelo ato cometido.

Quantas vezes, mesmo não fazendo uma estrutura psicótica, já encontramos na vida, um(a) anfitrião(ã) que já nos recebeu com sorrisos, enquanto, na verdade, padecia secretamente de terríveis remorsos e tormentos internos? – E você nem desconfiou.

Quantas vezes não nos comovemos publicamente com aquela bela predileção do orador, mas que no seu íntimo era corroído pelo sentimento de ódio e vingança com o seu desafeto?

Quantas vezes percebemos o sucesso profissional de amigos próximos, que julgávamos terem eles finalmente encontrado a felicidade e o equilíbrio emocional, enquanto na verdade, estavam afundando as suas mágoas em copos de bebidas alcoólicas, drogas ou na compulsão de jogar, só para fugir da insuportável realidade subjetiva que viviam?

Quantas vezes julgamos pura e simplesmente pelas aparências? Seja dos títulos concedidos, das roupas de “griffe”, das fartas contas bancárias, do rosto bonitinho, do sorriso fácil e, nos esquecemos de que as “patologias da mente” são como as indesejáveis teias de aranha de uma belíssima mansão, corroída no seu interior por vorazes traças e cupins.

Tenha muita cautela ao acreditar que está verdadeiramente ao lado de pessoas “normais”, simplesmente porque elas se apresentam como tal. As pessoas utilizam as máscaras sociais para projetar as suas ilusões nos outros. No entanto, são as frustrações que carregam no íntimo, que as impedem de serem autênticas consigo mesmas. E, desta forma, criam um mundo de fantasias a sua volta, evitando enfrentar as suas mágoas e tristezas internas.

Vivemos dentro de um imenso manicômio a céu aberto chamado sociedade moderna. Aqui, a loucura do egoísmo, a insanidade do ódio, o desequilíbrio da ganância e o delírio do orgulho nos fazem perder de uma só vez, o contato com a realidade. Que por sua vez, bastaria que tivéssemos a sensatez de ceder mais vezes para o semelhante ou, “perder” as infindáveis concorrências... Simplesmente, para ganhar a verdadeira saúde com a consciência exercitada.

Por isto, no meio de tantos enfermos buscamos a normalidade entre as nossas anormalidades mais secretas e, nos esquecemos de que somos humanos precisando de humanidade. Tratar de nossas demandas psíquicas não é ser louco! Loucura é esquecer de nós mesmos, acreditando que a sociedade de consumo vai nos suprir a carência com um produto qualquer. Enquanto na verdade, foi você mesmo que se abandonou mais e mais... Na sarjeta mental!

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Perdeu documentos? Veja os cuidados para evitar fraudes com o seu nome

Perder documentos ou tê-los roubados pode gerar muita dor de cabeça e prejuízo, já que o seu nome pode ser usado para a obtenção de crédito ou para o fornecimento de linhas telefônicas, cujas contas não são pagas, tendo o seu nome incluído no SPC e na Serasa.

Segundo o presidente do Ibedec (Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo), Geraldo Tardin, as fraudes costumam acontecer principalmente na aquisição de linha telefônica e no financiamento de carros. "Também é comum no crédito consignado para aposentados. A pessoa liga na casa do aposentado, fala que é do banco, pega dados e depois liga no INSS e faz a fraude", completa.

Caso você tenha perdido algum documento ou tenha sido roubado, a primeira coisa a fazer é procurar uma delegacia de polícia para registrar a perda e fazer o boletim de ocorrência.

De posse do boletim, o consumidor deve ir no SPC e Serasa para colocar uma observação no RG da pessoa, que só poderá obter crédito mediante apresentação do boletim", explica Tardin, que lembra que a observação ficará registrada no sistema, e toda vez que uma consulta for feita, o vendedor será informado do fato.

O presidente do instituto também afirma que, mesmo quem não perdeu documento, mas teve o nome incluído no sistema por conta de fraude, deve fazer essa observação no SPC, mesmo após regularizar a situação, para evitar que o nome volte a ser usado indevidamente.

Também existem alguns cuidados que os consumidores devem tomar na hora de efetuar compras, para diminuir as chances de que os dados de documentos terminem nas mãos erradas. "A primeira coisa é evitar dar cheque de pequenos valores, principalmente em feiras de artesanato e postos", alerta Tardin, lembrando da possibilidade de clonagem.

Além disso, é bom ficar atento aos sites nos quais costumam efetuar compras. Esses canais devem ser seguros e de confiança, para que as informações fornecidas não sejam capturadas e utilizadas de forma indevida.

Quando é com os outros, você não faz idéia do quanto é danoso. Só a pessoa sofrendo, ofendida em sua honra, pode saber o quanto a dor moral é uma dor profunda e sem limites.

Nada cura a dor moral. A condenação legal serve apenas como satisfação aos outros, ao meio social em que se vive. Para o ofendido não é mais que um bálsamo, um breve bálsamo. Transmuda-se em cicatriz invisível, e fica para sempre.

Costumamos nos indignar com outros crimes, os que têm bala e sangue, notadamente. Os crimes contra a honra das pessoas parecem não nos sensibilizar. Enquanto não é conosco.

Em muitos casos, ao contrário, induzidos pela irresponsabilidade com que são pautados alguns veículos da mídia, somos muitas vezes até tentados a admitir a procedência das ofensas e, assim, irresponsavelmente também, nos acumpliciamos.

Nem mesmo os juízes, alguns juízes, poucos juízes, ainda bem, parecem compreender o grande mal que se faz ao não tratar os casos de crimes contra a honra com todo o rigor que merecem.

Ninguém pode violar a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem das pessoas, sob pena de ter que indenizar o ofendido por dano material ou moral, sem prejuízo das sanções penais e administrativas, quando for o caso.

Não obstante, ainda tem gente que parece não acreditar nisso e, apostando na impunidade, prossegue na sanha de querer enxovalhar os outros.

Ora, a honra de uma pessoa, já o disse eu outras vezes, integra a sua vida, a sua sanidade. É o vigor do seu caráter. A honra ferida sangra e dói até mais que o corpo na facada. O dano de um crime contra a honra não é menor que o dano causado por qualquer outra lesão a direito individual.

A honra engrandece a vida, elevando a pessoa para a afirmação da sua plenitude como criatura divina. A desonra humilha, adoece a moral, deprime a alma, ofende a Deus.

Uma pessoa pode ser despojada dos seus bens materiais, suas sandálias, suas vestes, seu teto e, ainda assim, sobrevivente do flagelo, redobrando forças, parceira da esperança, recupera o que perdeu. Ou até consegue mais.

Mas uma pessoa ferida pela desonra, a sua reputação depreciada, confundida com os nulos de caráter, os indigentes morais, também se levanta. Porém, com mais dificuldades.

Enquanto subsistirem na memória coletiva aquelas dúvidas semeadas pela ofensa, estará sempre diminuída, como se lhes faltasse um pedaço, alguma porção de um valor indissociável da sua personalidade, da sua honra.

Sim, a honra se afirma inseparável da pessoa. Ninguém a adquire a não ser com a conduta de bons exemplos. Ninguém a amplia a não ser com o respeito com que vai se impondo. Ninguém a consolida a não ser com o reconhecimento do meio social em que vive.

Uma pessoa honrada é um patrimônio moral da sociedade, motivo de orgulho para todos. Sua boa fama atravessa o tempo. Será honrada não apenas no seu tempo de vida, mas em outros tempos, além de sua vida

Calúnia, difamação e injúria são crimes em todas as leis do mundo civilizado não só porque causam lesões graves à honra das pessoas, enodoando reputações, mas também porque, alvejando a auto-estima, estimulam rixas servindo, assim, à disseminação do ódio e da inveja, em prejuízo da justiça e da paz, pressupostos maiores para a construção de sociedades menos desiguais.

Em minhas visitas quase constantes aos Juizados Especiais Cíveis de nossa cidade, sempre verifico o grau de satisfação de quem está por lá, na condição de advogado, Autor ou Réu. Por vezes, essa minha verificação é feita ouvindo comentários dentro de elevadores, fila da xerox, ou mesmo, vendo o tipo de atendimento prestado pelo serventuário ao cidadão sem advogado.

Os Juizados Especiais foram criados para solucionar desacertos entre pessoas físicas e entre pessoas físicas e jurídicas em causas com valores até 40 salários mínimos (nos juizados federais esse valor sobe para 60 salários mínimos). A Lei que os criou veio praticamente do clamor popular e de vários setores da sociedade já cansados daquela costumeira demora do rito processual comum em varas cíveis, sempre atoladas até o teto de processos e com poucos funcionários...

Vejam, prezados e queridos leitores, dar velocidade aos julgamentos dos processos e ao cumprimento de sentenças é o anseio de toda uma sociedade e, principalmente, uma luta secular dos advogados.

Mas, os juizados não têm um mesmo padrão de comportamento, um padrão de funcionalidade. E isso acontece em todas as Comarcas com mais de um juizado e onde os processos se iniciam através de livre distribuição. Aqui em Niterói, cidade reconhecida como um dos nascedouros dos Cursos Jurídicos do Brasil, e ainda, que possui uma boa estrutura do judiciário e que tende a melhorar com a inauguração do novo prédio, temos quatro juizados, sendo um para atender a Região Oceânica. Neles, a falta de padrão é visível nos corredores e nas filas de atendimento em cartório.

Neste aspecto e ouvindo colegas advogados, e por experiência própria, posso dizer que o melhor juizado de Niterói e que busca atender ao rigor da Lei especial é o III Juizado Especial. Ele é o recordista de elogios neste sentido e os advogados e partes torcem para que seu processo seja distribuído para lá. Por quê? Ora, porque o padrão que o juiz aplica é praticamente aquele que está na Lei 9099, ou seja, não havendo acordo entre as partes na primeira audiência, a chamada de conciliação, em poucos minutos você estará diante do juiz togado que conduzirá uma audiência de instrução e julgamento proferindo, em regra, a Sentença ali, na hora.

Você sai com a Sentença na mão e, satisfeito ou não, a solução é dada. Se a audiência for feita pelo juiz leigo, a Sentença sairá em no máximo em 30 dias. Por várias vezes já escutei a própria voz do próprio magistrado fazendo o pregão de uma ACIJ (Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento), ou seja, numa só tacada o juiz togado propõe a conciliação e em caso de impossibilidade, pode julgar o processo na hora. Em havendo a necessidade de execução de sentença do processo que está no III JEC, todos os atos são praticados de imediato, e quando através de penhora on line, esta acontece da forma mais rápida possível, o que resulta em cartório vazio e as suas prateleiras com pouquíssimos processos.

O I JEC ficou em segundo lugar na preferência dos usuários e advogados. Tem um atendimento de balcão simpático e produtivo, mas peca pelo longo prazo entre a audiência de conciliação e a de instrução e julgamento, que desde meados do ano já estão sendo marcadas para 2009. É hora de comprar agenda. Mas, verificamos também, que se trata de um juizado com grande rotatividade de juízes, o que com certeza dificulta a coordenação dos feitos, alguns desde 2002 ainda em trâmite. A atual juíza está tentando resolver essa demora aplicando o mesmo mecanismo do III JEC, ou seja, convolando as audiências de conciliação para instrução, presididas pelos juízes leigos e pela própria e competente magistrada também.

Se este perfil prático for adotado pela sucessora da atual magistrada, quem sabe, haverá um glorioso empate deste I JEC com o III JEC. Já o II juizado, ficou em terceiro lugar. A maior dificuldade encontrada pelos advogados e partes, é justamente fazer com seus apelos/petições cheguem às mãos do juiz, este que embora sempre pronto a atender os advogados, não dá conta de atender a demanda, o que faz com a demora para apreciação de uma simples petição leve até 06 meses. Assim, quando se trata de uma execução, por exemplo, ainda que o valor seja pago quando intimado o executado, já estará totalmente desatualizado e inicia-se tudo de novo, nova petição de complementação do valor e nova espera... com isso, haja serventuário para juntar as petições e haja tolerância para ouvir as reclamações, ao meu entender justificáveis, dos advogados e partes que por ali circulam em busca de soluções.

Bem quanto ao juizado da região oceânica, digamos que trata-se de um misto de I JEC com II JEC citados acima, e bem longe do padrão idealizador do III JEC. Lá encontramos processos ainda nas prateleiras e no aguardo de finalização desde 2001. Enquanto isso, vamos à luta e na torcida por melhoras...

Afinal, Niterói terá um novo fórum? Era a pergunta que fiz em artigo publicado em "O Fluminense", em setembro de 2004. A indagação foi feita após o presidente do TJ/RJ, desembargador Miguel Pachá, ter inaugurado melhoramentos (não suficientes) no fórum da rodoviária e ter afirmado que gastara 10 milhões na reforma do edifício das secretarias para abrigar as Varas Cíveis.

Declarou ainda que fora iniciada a construção do fórum de Pendotiba. Os órgãos da justiça espalhados por locais distantes acarretando incalculáveis prejuízos às partes e a sacrificada classe dos advogados. A situação continuava caótica. A campanha por novo fórum na cidade era antiga e foi intensificada pelo atual presidente da OAB-Niterói, Antônio José Barbosa da Silva.

Ele arregaçou as mangas e começou a trabalhar, não medindo esforços pela concretização do acalentado ideal, encampado pelo governador Sérgio Cabral e pelas classes empresariais no sentido de revitalização do centro da cidade, inteiramente abandonado. Recorda-se, que por lei sancionada pelo governador Anthony Garotinho foi dada autonomia financeira ao Judiciário para arrecadação, através do fundo judiciário, destinada à compra de equipamento (computadores etc.) e a recuperação e construção de novos fóruns, como foi o caso de São Gonçalo, Nova Friburgo e outras comarcas menores.

Antes da lei, os presidentes do TJ eram obrigados a solicitar ao chefe do Executivo verbas para aqueles fins. Foi preciso, entretanto, o tribunal ter um corregedor nascido e residente em Niterói para, finalmente, resolver o grave problema e atender ao anseio da classe e da população: ter um novo fórum digno desse nome.

Aí está um prédio de 12 andares ao lado da antiga Secretaria de Segurança, cuja estrutura já está pronta. A população de Niterói, abandonada após a fusão, está de parabéns. Nosso reconhecimento e louvores ao atual presidente da OAB-Niterói, Antônio José, e ao corregedor do TJ/RJ, desembargador Luiz Zveiter, pela concretização do sonho.

Luiz Zveiter seguiu o exemplo paterno, do renomado advogado Waldemar Zveiter, que honrou a advocacia no âmbito fluminense e nacional, perlustrando, a presidência da OAB-RJ, por duas vezes, o TJ e o STJ, notabilizando-se por sua competência e respeitabilidade.

Sentimos falta da crônica no meio jurídico. Os discursos técnicos levam em consideração aspectos normativos que na maioria das vezes cansam o leitor.

A literatura jurídica admite outras formas de discurso, como a crônica, por exemplo.
Contar a impressão de algo do cotidiano de todos nós, como numa conversa daquelas de algum tempo atrás, sem pressa, em compasso ritmado dos argumentos de cada um.
Num vício típico de quem se forma em Direito, nos fechamos hermeticamente num círculo de iniciados.
Possuímos um juridiquez arcaico. E, quando tentamos modernizar as coisas, esquecemos que o direito se faz em continuidade, in fieri. Não é nada acabado, porque não pertence ao dado. Ele é construído a cada dia, geração após geração, e assim será.
O tecnicismo e o monopólio do discurso jurídico dos agentes do Estado é um enfado.
Raciocínios subsuntivos sob a pretensão de lógica jurídica revelam somente gerações perdidas entre o positivismo estatal e o anseio de autoridade.
O discurso jurídico não é tão pobre assim.
Querendo ser jurídico, tem que ser antes social e histórico, filosófico e até mesmo poético.
Tem que sentir. Sentimento é algo muito importante. Talvez mais importante do que entender a Lei e comentá-la nos seus mínimos detalhes.
A conversa está boa, mas por que demos ao texto o título de Algemas.
Falamos em algemas porque pretendemos bater um papo, uma conversa sem pretensão técnica.

A algema é uma metáfora. Não importa que seja de aço, plástico ou até mesmo invisível. O que importa é o que ela simboliza.

Talvez seja esta a pergunta adequada para se entender melhor a inquietação que toma conta do país.

Sob o argumento de que o uso de algemas viola a dignidade da pessoa humana, este artefato metálico foi satanizado.

Mas, isto somente ocorreu após o direito ganhar efetividade numa escala social ascendente. Principalmente o jus persequendi do Estado-Juiz.
Quando se chega perto dos “donos do poder”, na expressão feliz de Raimundo Faoro, é preciso satanizar os meios de atuação do Estado. Mecanismos de proteção são imaginados sob as mais férteis argumentações jurídicas.
Mas, o que importa mesmo é saber o significado das algemas.
Estar algemado é estar sob autoridade de alguém, com a liberdade de locomoção restringida, seja qual for o meio.
No caso judicial, a algema simboliza a ordem de prisão de uma autoridade competente, que nada tem de abusiva se foi decretada segundo as balizas estabelecidas no ordenamento jurídico.

A algema mais do que demonstrar a espetacularização da prisão está expondo a ânsia social pela efetivação do princípio da isonomia material. E o princípio da isonomia é um direito fundamental individual e coletivo. E se ele entra em rota de colisão com o princípio da dignidade de um indivíduo deve ceder espaço temporariamente para o outro que cuida do trato isonômico das pessoas coletivamente consideradas.

O que está por trás de tudo isto é a profunda divisão da sociedade brasileira, meio monarquia naftalina, meio república-mula-sem-cabeça, ambas com as suas oligarquias ofegantes quase sem ar, respirando por aparelhos num ordenamento jurídico que a passos de gigante se torna cada vez mais internacional.

Se ofender a dignidade da pessoa humana, provoca calafrios em Brasília e no jet society, o que dizer das algemas metaforicamente consideradas que restringem a liberdade de ir e vir dos brasileiros nas comunidades carentes, nas grades dos condomínios, nos vidros escuros dos carros que nos fazem motoristas sem rostos? O que dizer das algemas-metáforas que trancam o nosso sorriso, a nossa cara carrancuda que de vez em quanto solta um grito quase sempre no futebol? O que dizer da espetacularização da violência do narcotráfico e de sua insidiosa, progressiva e ostensiva infiltração no aparelho estatal? O que dizer, leitor, do esculacho a que somos submetidos todos os dias pela violência urbana sem fim?

O que dizer das algemas verticais-barras-de-ferro que mantém na penitenciária quem nem mesmo foi condenado?

O que dizer das algemas-falência do processo de execução penal com a morte viva de milhares de condenados que já cumpriram o tempo fixado em sentença?

O que dizer dessas algemas consideradas sob a perspectiva histórica, sociológica, antropológica e econômica que segregam os homens que trabalham e constroem este país, um eterno rascunho de propósitos sem capacidade e energia moral de realização?

O direito não é a panacéia de todos os males e nem o judiciário o juiz de todas as causas.

Para se entender bem o direito, às vezes é bom sair dos trilhos da dogmática técnica e bater um papo gostoso com alguém como canta Jair Rodrigues.

Ingressando com um hábeas corpus, conseguiremos nos libertar deste determinismo imobilizador que nos faz assistência forçada deste espetáculo ‘jurídico’ e quase sem sentido?

Talvez, sem as algemas de aço, o que delas foge por outras mais fortes está preso.

Um exemplo é a algema sob a perspectiva psicanalítica, fazendo do sujeito verdadeira marionete de circo mambembe. O sociopata “esclarecido” é quase sempre gentil e sem “periculosidade” alguma. Ele não faz mal a ninguém. Qual o perigo de se apropriar direta ou indiretamente do bem público?

(por Paulo Ricardo Cardoso - presidente da Comissão de Ética e Disciplina da OAB Niterói)

Se não fossem suficientes o grande número de processos em curso pela Justiça do Trabalho, com atrasos irreparáveis relativamente a tramitação, decisão e outros procedimentos de essência à satisfação da prestação jurisdicional, lamentavelmente, por último, deparamo-nos com a figura o lobo mau, “que indo com toda sede ao pote”, assoberba as Varas com milhares de petições, recursos e medidas outras, impedindo, desta feita, que as partes litigantes possam obter êxito em suas demandas.

A figura do lobo mau a que nos referenciamos, é o Instituto Nacional de Seguridade Social, o qual, utilizando-se de todos os meios possíveis e impossíveis, tenta arrecadar vultosos valores, para, dia a dia, engordar cada vez mais os cofres públicos.

Fiquem atentos, advogados, partes e até mesmo os juízes, estes detentores dos instrumentos obstaculizadores do enriquecimento sem causa, posto que o INSS, quando da apresentação de seus cálculos (planilhas), além de contrariarem termos de acordos devidamente chancelados pelo juízo, o fazem também em relação a natureza jurídica das empresas.

Lembramos que quanto a natureza das empresas (pessoas jurídicas) estas podem ser classificadas em simples, filantrópica e outras, tendo para cada uma delas peculiaridades quanto aos recolhimentos para a Previdência Social, o que não está sendo observado pelo lobo mau, procedendo cálculos como se todas as pessoas jurídicas se definissem ou se enquadrassem como grandes empregadores, portanto, sem observância e respeito as benesses legais, estas inseridas em suas próprias normas regulamentadoras.

A nós advogados, que lutamos diariamente pelos interesses dos nossos constituintes, cabe a obrigação de verificarmos, com toda atenção, as planilhas apresentadas pelo lobo mau, impugnando-as de forma precisa e eficaz quando procedidas fora dos parâmetros legais.

Aliás, para que não seja argüida a aplicação do instituto da preclusão, é de bom alvitre que desde o início da instauração da relação jurídica processual se acostem aos autos dos processos elementos probatórios inerentes a natureza de cada pessoa jurídica, vindicando sua observância na hipótese de débitos para com a Previdência Social.

Cabe-nos também atentar para a regra anunciada pelo artigo 879 § 3º do texto consolidado, a qual taxativamente expressa a aplicação do instituto da preclusão na hipótese do não pronunciamento do órgão previdenciário no prazo de 10 (dez) dias.

Não é justo, crível, legal, nem tampouco admissível, que sejam compelidas as pessoas jurídicas procederem recolhimentos de forma contrária aos ditames legais, gerando prejuízos irreparáveis e nós, profissionais do direito, ficarmos inertes.

Por fim, temos verificado, ainda, que alguns juízes, ao serem ofertados cálculos através Previdência Social, sem que se assegure o exercício do legítimo direito de defesa consagrado na Carta Constitucional através inciso LV do artigo 5º (impugnação), determinam expedição de mandado de citação e penhora, o que lamentavelmente afronta princípios que norteiam a lei e o direito.

Em tais hipóteses, a exceção de pré-executividade e outros remédios legais são de suma relevância para não ocorrência de bloqueios através penhoras on line, trazendo prejuízos irreparáveis aos constituintes.

Dignidade do advogado - Falta de honorários de sucumbência é inconcebível
(por Nicola Manna Piraino)

Desde o advento da Carta Política de 1988, ficou assentado no artigo 133, em prol do exercício da advocacia, que os advogados são indispensáveis à administração da Justiça.

A luta tem sido árdua para resgatar o importante papel do advogado na sociedade brasileira, num momento em que o Estado Democrático de Direito muitas vezes é esquecido para dar lugar a um ataque sem quartel e indiscriminado aos advogados, não separando obrigatoriamente o joio do trigo, como em qualquer profissão.

No caso dos advogados trabalhistas, a situação é ainda mais lamentável e injustificada, porque baseada no anacrônico jus postulandi, que já expurgado por expressiva maioria de cerca de 90% da Justiça do Trabalho, perpetuando-se assim discriminação ainda maior.

Lamentavelmente, na Justiça do Trabalho, mesmo depois da vigência da atual CF firmou-se entendimento minoritário que o preceito em comento não era auto-aplicável, ou seja, prevaleceu a visão de alguns magistrados que a parte processual poderia praticar atos sem a presença do advogado, e com isto não seriam devidos os honorários de sucumbência de forma geral aos advogados.

De outro lado, para as demandas que derivem de relação de emprego, segundo a ótica emanada do Tribunal Superior do Trabalho, pelas Súmulas 219 e 329 daquela Corte, são devidos os honorários de sucumbência apenas quando o autor estiver assistido pelo seu sindicato, e tiver percebido salário inferior a dois salários mínimos, o que não se confunde com o anacrônico instituto do ius postulandi; vale ressaltar que a verba honorária, pela interpretação literal e única daquela jurisprudência, por sinal inusitada, é destinada ao ente sindical e não ao advogado (artigo 14 da Lei 5.584/70).

É certo que a Ordem dos Advogados do Brasil, em razão da histórica discriminação perpetrada contra os advogados trabalhistas, tentou modificar tal situação com o advento do nosso Estatuto (artigo 1º, I, da Lei 8.906/94), ao prever que todo e qualquer ato processual envolvendo as partes litigantes fosse privativo do advogado.

Mas para a surpresa da categoria, através de uma ADIN (1127-8-DF) patrocinada pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da nossa legislação, no particular, mantendo o famigerado ius postulandi, previsto no artigo 791 da CLT, na Justiça do Trabalho.

Também é certo que a Lei 10.288 de 20 de setembro de 2001 que alterava tal dispositivo celetista foi vetada pelo presidente da República à época.

Recentemente, com o advento da Emenda Constitucional 45 de 8 de dezembro de 2004, foi ampliada a competência da Justiça do Trabalho, e com isto nas relações de trabalho, como por exemplo, numa ação indenizatória, aplica-se a regra dos honorários advocatícios de sucumbência do processo civil, tendo inclusive o Tribunal Superior do Trabalho regulamentado tal previsão, através da Instrução Normativa 27, de 16 de fevereiro de 2005, consolidando ainda mais a segregação para com os advogados trabalhistas que patrocinam demandas oriunda das relações de emprego.

A OAB-RJ, preocupada com a questão social e constitucional que envolve o assunto, assim como buscando elevar a dignidade da profissão de advogado e a sua valorização, notadamente na esfera trabalhista, criou em setembro do ano passado a Comissão Especial de Estudos de Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho.

Foram nomeados advogados trabalhistas de várias gerações, que estão trabalhando para a elaboração de um Projeto de Lei a ser enviado ao Congresso Nacional visando alterar a legislação trabalhista e com isto acabar com uma histórica capitis diminutio, pois é inconcebível não ser deferida em sentença o pagamento de honorários de sucumbência pelo vencido, sob o argumento de existência na CLT do inaplicável ius postulandi, pois todos não ignoram que os atos processuais são praticados pelo advogado em todas as instâncias e não pela parte processual.

Em abril de 2008, foi realizado um grande seminário nacional na Seccional da OAB-RJ, discutindo o tema, no qual estiveram presentes vários juristas, magistrados, procuradores do trabalho, advogados, além do presidente da OAB Federal, Cezar Britto, valendo destacar que surgiram várias idéias que engrandeceram o debate, que já produz efeitos ecoando noutros foros de discussões jurídicas.

Restou consolidado que o posicionamento do TST, quanto à aplicação do ius postulandi e a negativa de concessão integral dos honorários advocatícios de sucumbência não deve se perpetuar no processo trabalhista, vez que, como motivos principais:

a) ofende o princípio constitucional do devido processo legal e quebra o princípio da isonomia das partes se aplicado, na visão de Estevão Mallet;

b) não existe vedação em nenhuma norma legal para o indeferimento da verba de sucumbência, sob o argumento de prevalência das Súmulas 219 e 329 do TST, porque os artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70 não vedam expressamente a condenação dos honorários, quando a assistência for efetivada por advogado particular;

c) contrariamente ao atual posicionamento dos Tribunais do Trabalho, a sua adoção (condenação da sucumbência honorária), no caso de perda do processo, por ex-empregado sem recursos, seria aplicável a legislação já existente que cuida da gratuidade de Justiça, precisamente o parágrafo 3º, do artigo 790 da CLT, com redação dada pela Lei 10.537/02, pois não possui qualquer vinculação com a assistência sindical;

d) é possível a aplicação dos artigos 389 e 404 do novo Código Civil nas ações trabalhistas versando sobre relação de emprego, com a condenação do vencido ao pagamento de indenização por perdas e danos na Justiça do Trabalho, o que abrangeria os honorários advocatícios;

e) a caracterização do grave abalo da questão social, pois o ex-empregado se prejudica enormemente ao obter o recebimento da sua indenização, pela obrigação de retirar parte do seu direito alimentar para o pagamento do advogado;

f) a condenação em honorários advocatícios nas demandas judiciais acarretará uma enorme redução de milhares de novas ações trabalhistas, pela inibição das aventuras jurídicas, assim como da crescente prática dos maus empregadores que demitem injustamente os trabalhadores e não pagam nenhum centavo das indenizações trabalhistas.

A Comissão Especial de Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho da OAB-RJ prossegue os seus trabalhos, avaliando os projetos de Lei 3.392/2004 e 7.642/2006, em tramitação da Câmara dos Deputados, cuja relatoria é do deputado Índio da Costa (DEM-RJ), assim como o projeto 3.496/2008, de autoria do deputado Cleber Verde (PRB-MA), sendo certo que os ilustres juristas Arnaldo Sussekind, Benedito Calheiros Bomfim e Celso Soares, membros da Comissão, são os responsáveis pela elaboração de um estudo sobre a matéria em curso no Congresso Nacional, assim como analisarão todas as propostas apresentadas não só no seminário, mas também derivadas de outras idéias recebidas de todo o país, através do e-mail honorários.jtrabalho@oabrj.org.br.

Portanto, dois são os caminhos buscados: ou será elaborado um novo projeto de Lei a ser enviado ao Congresso Nacional; ou serão apresentadas alterações nos projetos tratando da matéria já tramitando no Parlamento Federal.

Esperamos, finalmente, que essa bandeira institucional se estenda por todas demais seccionais da OAB dos Estados, assim como chegue ao Conselho Federal da nossa classe, levando adiante a luta histórica de várias gerações, e que finalmente tenhamos a garantia de aplicação integral dos honorários de sucumbência nas decisões da Justiça do Trabalho, pois estaremos não só gerando conseqüências positivas no campo social, mas também resgatando a dignidade do advogado trabalhista.

(Nicola Manna Piraino: é presidente da Comissão Especial de Estudos de Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho e conselheiro efetivo da OAB-RJ)

A Justa causa do empregador
por Renata Helena Leal Moraes

Pouco comentada é a Justa Causa do Empregador, diferentemente da Justa Causa do empregado. A Justa Causa do Empregador encontra-se disciplinada no artigo 483, da CLT. Nas alíneas do referido artigo estão destacados os "motivos" que ensejam a rescisão do contrato de trabalho, por descumprimento contratual por parte do empregador, sendo elas:

a.) exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b.) tratar o empregado com rigor excessivo;

c.) submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável;

d.) deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho;

e.) praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f.) ofender fisicamente o empregado ou pessoas de sua família, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

g.) reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração.

A ação apta a rescindir o contrato de trabalho por descumprimento contratual por parte do empregador é nominada como "Ação de Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho", e a situação mais comumente discutida na Justiça Obreira é a destacada na alínea "d" que caracteriza falta grave, por parte do empregador, quando este descumpre o acordo bilateral pactuado na efetivação do contrato de trabalho, ou seja, quando o empregador deixa de cumprir com suas obrigações contratuais como: pagamento dos salários no prazo, alterações unilaterais do contrato de trabalho, e muitos outros. A falta do depósito do FGTS, também é uma forma de descumprir o contrato de trabalho, já que tal obrigação é prevista na legislação como um direito do empregado ,e caracteriza a rescisão indireta, com base no art. 469 da CLT, quando o empregador, sem a anuência do empregado, o transfere compulsoriamente de um local para outro, sem provar a real necessidade de serviço.

No entanto, é ação pouco utilizada pelo empregado, mas, não é por acaso ou porque dificilmente o empregador infrinja as regras do contrato de trabalho, mas sim, porque o empregado se sujeita às infrações justamente para manter o emprego, ainda que por meio do processo lhe seja assegurado o devido pagamento dos seus haveres trabalhistas.

Conforme prevê nossa Carta Maior, o trabalho é direito "social" e representa "Dignidade da Pessoa Humana", que nada mais é que a preservação da honra objetiva - a imagem que terceiros tem do indivíduo e o que pensam dele -, e, sobretudo, da honra subjetiva - a imagem que o indivíduo tem de si mesmo.

A preservação do trabalho é tão importante para o ser humano que já foi reconhecido pela ciência que a segunda maior causa de depressão é justamente o desemprego, perdendo somente para a perda de um filho ou ente querido.

Analisando a questão friamente, constatamos que no contrato de emprego, a parte que mais infringe as obrigações contratuais, de fato, é o empregador e o empregado, hipossuficiente, geralmente, só toma uma atitude na busca do devido ressarcimento, após a dispensa, isso quando não figura em "lista negra", - forma de constrangimento ilegal -, medida utilizada por determinadas empresas, com o objetivo de destacar empregados que ingressaram com Reclamação Trabalhista contra si, frustrando, por conseguinte, que retornem à empresa, e, ou, sejam admitidos por empresas do mesmo ramo ou por empresas fornecedoras ou tomadoras.

No entanto, referida situação tende a mudar, permitindo que o trabalhador lute por seus direitos e condições condignas, o que se dará com a regulamentação do artigo 7º, I, da Constituição Federal, que prevê a proibição contra despedida arbitrária ou sem justa causa do trabalhador, já estando em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº. 179/04, que visa tal regulamentação.

Prevê o artigo 2º, do Projeto:

" Fica proibida a despedida do trabalhador sem que haja um motivo relacionado ao seu comportamento, que constitua justa causa, ou baseado nas necessidades econômicas da empresa, estabelecimento ou serviço."

O Projeto de Lei, traz, ainda, penalidades ao empregador que infringir as normas nele estabelecidas. E assim sendo não há dúvidas de que restando regulamentada e protegida a relação de emprego, o trabalhador se sentirá mais seguro para fazer valer seus direitos e o empregador, por sua vez, irá se conscientizar de que as obrigações são mútuas e, sobretudo, que devem ser respeitadas.
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Dano moral coletivo
Por Elaine Cristina Reis, advogada

A reparação por danos morais tem aparecido em diversos processos e decisões da Justiça brasileira. Já o chamado dano moral coletivo ainda é um termo desconhecido de muitas pessoas, mas que está presente no cotidiano de nossa sociedade.

As primeiras grandes condenações indenizatórias levaram as ações movidas pelo Ministério Público a um novo patamar. Essas condenações geraram não somente a restituição do dano coletivo causado, mas também o desestímulo a recorrências das infrações cometidas. Amparado pela Constituição Federal de 1988, o dano moral coletivo passou a ganhar maior destaque nos últimos anos por meio da edição de legislações esparsas.

A Lei nº 7.347/85 assegura a responsabilização por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Também há previsão no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, que garante a prevenção e a reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos e o acesso aos órgãos judiciais e administrativos, além de trazer o avanço das definições cabíveis dentro de direito coletivo.

O conceito de dano moral coletivo extrapola a noção de dor e sofrimento - incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal -, abrindo espaço para outros fatores que afetam negativamente a um grupo, como a lesão imaterial ambiental e os direitos e interesses individuais da coletividade, previstos na Lei nº 7.347/85 - ação civil pública - e no Código de Defesa do Consumidor.

O direito coletivo ganhou novo relevo e importância, sempre com o objetivo de amparar a coletividade. Os direitos coletivos não se enquadram em modelos teóricos dos ramos tradicionais do ordenamento jurídico, mas sim constituem uma nova categoria, mais ampla.

No nosso ordenamento jurídico, as primeiras condenações indenizatórias a título de danos morais coletivos surgiram, em ações civis públicas, ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, relacionadas ao ambiente do trabalho, ao trabalho escravo, ao trabalho infantil, à discriminação de toda ordem (sexo, idade, raça, deficiência física), à revista íntima e à terceirização ilícita por meio de cooperativa de trabalho.

Mas não somente essas matérias são capazes de gerar dano moral coletivo. Também podem acontecer no direito do consumidor, meio ambiente englobando o meio ambiente do trabalho, questões indígenas, relações de consumo, entre inúmeras outras.

Segundo o procurador Raimundo Simão de Melo, não há qualquer restrição do direito à pretensão de indenização por dano moral coletivo, pois tais dispositivos são abrangentes e englobam quaisquer ofensas ao nome, à imagem, à honra, à pessoa, entre outras garantias às pessoas naturais, jurídicas e coletividades.

Isso porque o dano extrapatrimonial coletivo atinge o direito de personalidade de caráter difuso, predominante na união de determinadas pessoas, na comunhão de interesses difusos e na indivisibilidade de garantias e interesses violados, envolvendo a coletividade indiscriminadamente.

A Guarda Compartilhada

Dentro de uns 50 dias, entrará em vigor a Lei que regulará a tal da guarda compartilhada. Para aqueles que ainda não ouviram falar, ou seja, os que ainda não tiveram filhos, jamais precisaram experimentar a disputa pela guarda de seus filhos ou lutaram pelo direito de visitação. Este instituto já vinha sendo usado pelos ex-casais, mas normalmente de comum acordo. Em regra, o genitor/pai sempre pretendeu a regulamentação de visitas pois a guarda, normalmente, já ficava com a mãe, como via de regra. Agora, com a chegada da tão esperada Lei, principalmente pelos pais que não mais convivem no dia-a-dia com seus filhos, teremos a possibilidade de ser aplicada de forma mais objetiva da guarda compartilhada, onde os genitores, pai e mãe dividirão a responsabilidade legal sobre os seus filhos ao mesmo tempo e compartilharão as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. Os pais, por força de uma sentença, por exemplo, poderão exercer, cada um a sua maneira, o poder e a autoridade para decidir diretamente na educação, religião, saúde, lazer, estudos, enfim, na vida por completo de seus filhos. Sempre há dúvida dos pais quando do término de uma união com filhos menores, com quem eles devem ficar? Bem, em não havendo o consenso entre os pais sobre o assunto, a questão deverá ser decidida através de processo judicial próprio junto à Vara de Família, onde o Juiz antes de decidir quem exercerá a guarda do menor deverá observar a conduta dos pais levando em consideração entre outras, as condições morais, tais como:
idoneidade, ambiente familiar, social, e ainda as condições materiais, profissão, renda, habitação, etc.

No entanto, o que deve ser deixado bem claro é que, primeiramente, será levado em consideração o interesse do menor, e ainda, o fato de que um dos genitores ter menor capacidade financeira não servirá de motivo para possibilitar a renúncia ou perda da guarda de um filho. Assim, o Juiz, ao avaliar a questão da guarda, fará uma avaliação minuciosa, para principalmente atender os interesses do filho menor de idade. A referida Lei que prevê a guarda compartilhada veio a favorecer o filho menor, pois na prática, temos que enquanto uma família permanece unida, ele sempre tinha a companhia dos dois genitores. No entanto, antes da referida Lei, em caso de uma separação de seus pais, naturalmente o menor passava a ter duas casas, mas a responsabilidade se concentrava em um só genitor, geralmente a mãe em razão da guarda natural, ficando o outro, em regra o pai, reduzido a um papel tido como secundário, com direito apenas à visitação. A guarda compartilhada assim, veio de forma definitiva contribuir de forma incomparável para que os filhos vivam e convivam em estreita relação com seus genitores, proporcionando benefícios às relações familiares.Quem ganha com isso? Todos os envolvidos, o pai e a mãe, já que embora separados, poderão contribuir de forma igualitária na vida de seus filhos.

Psicólogos entrevistados a respeito da possibilidade de os filhos passarem 15 dias por mês com o pai ou mãe afirmaram que esse fato jamais poderia trazer danos para os menores. Pelo contrário, afirmam, pois os filhos enriquecem o convívio com os pais e passam a receber e analisar o comportamento do ex-casal individualmente, evitando se transformarem em moeda de barganha de pais que vivem em disputa, e ainda, vivenciam o verdadeiro amor que pais e mães sabem bem nutrir e praticar junto aos seus filhos.

Na minha opinião, a guarda compartilhada só trará benefícios aos filhos, que poderão curtir seus pais da maneira mais real: no dia-a-dia da vida em comum.

(Fernando Farias de Melo – Advogado e colunista no Jornal "Lig")

O Pós-positivismo e a nova interpretação da gratuidade de Justiça

Muito se tem dito a respeito da concessão da Gratuidade de Justiça e o real entendimento da Lei 1.060/50 (Lei da Gratuidade de Justiça) o que, no entanto, tem a magistratura carioca, de certa forma, afastado-se do real entendimento e aplicação desta Norma Legiferante e da nova concepção de Justiça a envolver, atualmente, o “Estado Democrático de Direito”.

Inicialmente, torna-se importante ser notado o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já que, em uma drástica mudança de postura, a partir do ano 2000, passou a ter como regra lamentável o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios tendo como, exceção, a concessão da Gratuidade; talvez por isso, tenha o Tribunal de Justiça tanto dinheiro disponível em caixa a ponto de, no Governo passado, ter disponibilizado ao Estado expressiva quantia financeira como empréstimo, mas isso é uma outra história.

Retomando o tema, importante se faz notar, o fracasso do positivismo jurídico, principalmente, a partir da II Guerra Mundial e das atrocidades legalistas advindas com o Estado Hitlelista e a busca do ser “Ariano”.

Segundo bem nos lembra o Prof. Luiz Roberto Barroso (Revista da EMERJ, v.06, n.º 23, ano 2003) esta nociva herança deve, hoje, ser percebida e superada, enfocando que “ Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadência do positivismo é emblematicamente associada a derrota do facismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente, como forma de suas defesas. Ao fim da II Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e a lei como estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação” (Grifo nosso).

Ainda na mesma linha de raciocínio, lembra o Prof. André Gustavo Corrêa de Andrade (Revista da EMERJ, V.06, n.º 23, ano 2003) que “O Princípio da Dignidade independe, para a produção de seus efeitos jurídicos, de inclusão expressa em texto normativo. Sem que haja necessidade de recorrer à idéia da existência de direitos naturais, dissemina-se o entendimento de que o direito não se resume ao texto legal, nem constitui produto exclusivo da ação estatal. O fenômeno jurídico é muito mais amplo do que sugere um positivismo exacerbado, que desemboca em um normativismo, que só vê o direito em representação textual”.

É justamente neste ponto que gostaríamos de pautar esta dissertação, isto é, no Pós-positvismo e nos equívocos notados em decisões de certos magistrados que, ao que parece, ainda não compreenderam este momento histórico, muito mais atrelado a critérios de Ética e Justiça Social (= Princípios) do que, realmente, no “positivismo exacerbado” e “legalista” que, no passado, tantos equívocos e atrocidades trouxeram à humanidade, como deixa claro os citados doutrinadores, apesar de nossa magistratura, ainda assim, teimar em fundamentar suas decisões nos ultrapassados aspectos legalistas esquecendo-se, no entanto, dos “Fins Sociais” e dos “Princípios” que, elevados a categoria de Norma devem – senão de imediato serem aplicados, pelos menos, trazer uma maior reflexão ao aplicador do direito -, segundo bem nos lembra os estudos de Ronald Dworkin (“Taking Righis Seriously”) e seus avanços advindos com Robert Alexy (“Teoria de Los Derechos Fundamentales”), passando o Direito a ser visto como um “sistema aberto” sustentado na combinação de Regras e Princípios.

Esta nova visão do Direito, a bem da verdade, não é nenhuma novidade, pois, já há muito, ainda na década de 40 (quarenta), o Decreto-lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), em seu art. 5º, já conclamava os “fins sociais” como um dos pilares de aplicação da Norma jurídica e, mais recentemente, a própria Carta Magna / 88, elevou este entendimento ao topo da “Pirâmide” ao ratificá-lo em seus diversos artigos constitucionais incluindo a estes, os princípios como Norma.

A Lei 1.060/50, como se sabe, foi pautada nos ditames da época, isto é, no Estado Liberal e nas Grandes Codificações advindas a partir do “Código Napoleônico – 1804” – o qual tinha como uma de suas tendências na América Latina o nosso Código Civil de 1916, já há muito revogado.

Vê-se assim, que muitos valores e paradigmas vem sendo renovados, superados e, por que não dizer, quebrados, nestes novos tempos jurídicos, como são exemplo, a própria Constituição Federal / 88; Código de Defesa do Consumidor / 90; Novo Código Civil brasileiro / 2002 não deixando qualquer dúvida quanto a essas inovações e avanços, razão pela qual deve o aplicador do direito, também, voltar-se aos novos tempos oxigenando suas idéias na concepção de um Direito mais atrelado aos novos paradigmas, na busca incessante do maior “Acesso à Justiça”, relembrando as célebres palavras do Prof. Mauro Capellete.

Na mesma linha de raciocínio, deve haver um novo entendimento quanto a verdadeira aplicação dos arts. 2º / 4º da Lei 1.060/50, passando estes a uma interpretação mais teleológica e sustentada em princípios, deixando de estar atrelado, exclusivamente e como única hipótese, a “letra fria da lei”, sustentado na comprovação material da condição de pobreza, através da entrega da “declaração de imposto de renda” ou mesmo, “declaração de isento”, como ficou costumeiramente conhecida esta comprovação junto ao Estado do Rio de Janeiro, diante da tendência cada vez mais capitalista de nosso Tribunal.

A Nova concepção de Gratuidade – “Assistência Judiciária” – deve ir além do conclamado pela Norma Legal (conceito legalista) associando a esta figuras relacionadas aos Princípios - tanto Constitucionais, como Consumeristas – na intenção de buscar a essência visada pela norma, com o aprofundamento dos conceitos como, por exemplo, o conceito de “juridicamente pobre” (art. 2º, §único) já que este pela acepção da palavra teria uma interpretação; enquanto que pela interpretação teleológica teria outra totalmente diferente, quiçá, mais próximo do sentido objetivado pelo legislador, passando a ser “pobre” quem, no instante relacionado ao problema (impetração da ação), “não tenha condições de pagar custas, sem comprometer o seu próprio sustento e o de sua família” o que, ao se buscar a essência do conceito, por certo, até mesmo pessoas ilustres e de classe média, com patrimônio razoável, passam, naquele momento, a serem detentoras do benefício da Gratuidade de Justiça, tendo por base o conceito e, não, o seu perfil frente à sociedade e ao seu patrimônio, suplantando a simples apresentação da “declaração de imposto de renda”, conforme sustentam os legalistas e positivistas, contumazes; para uma análise mais aprofundada e atual / moderna (Pós-positivista) e que, até aqui, não vem sendo aplicada.

Penso ainda, que uma interpretação da Lei 1.060/50 (Lei da Gratuidade de Justiça), mais condizente com as novas tendências e com o ideal de justiça, não deve estar atrelada a critérios legalistas, exclusivamente; mais sim, a questões mais aprofundadas e condizentes, com respaldo em favor dos necessitados, tendo por critério máximo desta nova interpretação, o “Princípio da Dignidade da Pessoa Humana” e as questões atinentes ao “Piso Vital Mínimo” (art. 1º, III e art. 6º da CF/88), entendendo este como “a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar. A Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O Conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém àquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetividade dos direitos”, seguindo os ensinamentos do Prof. Rizzatto Nunes.

E isso é muito simples de ser entendido, até porque, não é digno, ético ou socialmente correto que uma pessoa ludibriada em seu Direito, seja pela “Busca e Apreensão” de um veículo devidamente pago; seja pela suspensão indevida de serviços considerados essenciais; seja pela negativação indevida de seu nome nos cadastro negativo – SPC / SERASA; seja pela não entrega de um bem, apesar de devidamente pago ou, mesmo, pela invasão de uma casa ou permanência nela, de forma indevida e imotivada ou, qualquer outro problema a estes assemelhados e que demandem solução judicial imediata tenham, ainda, que provar serem detentores do benefício da Gratuidade de Justiça na busca de ser retomado o “status quo antes” quando esta deveria ser, de imediato, deferida, diante da afronta irrefutável não só ao Cidadão, como também, ao Direito, pois, se não há respaldo legal para àquele deferimento, por certo, há, pleno e total respaldo nas questões atinentes aos princípios que possam ser pesados em favor da vítima (lato senso), já que a situação em si (e por si), já afronta o que seja justo, razoável e ético não devendo neste instante, quando a “pessoa humana” mais necessita e tem urgência na tutela jurisdicional, ser esta negada por mau entendimento e aplicação da Norma ou, mesmo, do Direito, tendo por base os novos pilares jurídicos ora suscitados, sob pena de, inclusive, passar o aplicador do direito (Estado-juiz) vir a motivar desvios de conduta como o “Exercício Arbitrário das Próprias Razões” em detrimento da Justiça e do que seja realmente Justo e condizente com o “Estado Democrático de Direito” o que seria, lamentável, já que nas palavras do Prof. Luiz Roberto Barroso “pode não haver a regra a ser aplicada ao caso concreto, porém, jamais faltara o princípio”.

Assim, serve este trabalho como uma súplica e reflexão em favor do “bom direito”, pois, como se vem percebendo no dia-a-dia do foro, muito pouco se tem feito na intenção de respaldar e proteger Direitos, inclusive, “Fundamentais”, apesar de constitucionalmente previsto e determinados pelo Estado, quiçá, fruto do distanciamento do aplicador do direito frente à Norma e sua evolução no tempo.

(Sandro L. Guimarães - Advogado - Consultor Jurídico em Direito do Consumidor)

ÁGUA

Semana passada, fui questionado por um cliente a respeito da conta d'água que lhe é cobrada em sua residência na Região Oceânica. A questão toda é que, em todas as contas, há uma cobrança de consumo mínima, de 15m³. Não importa se o consumidor consome apenas a metade. A cobrança mínima é de 15m³ e é cobrado o valor sobre 15m³ de esgoto.

Como o consumidor é cobrado por um serviço que não é prestado? Como pagar por algo que não consumiu? Como pagar pelo esgoto que você não produziu? É uma cobrança indevida, com certeza.
Outro aspecto bastante importante é a questão da preservação do meio ambiente, o que abrange de cara a própria questão do consumo de água doce. Os habitantes do planeta Terra vêm consumindo e exaurindo a água doce disponível e existem previsões bastante pessimistas que afirmam que a falta do líquido imprescindível à vida humana deverá entrar em colapso em vinte anos.

Ou seja, todas as medidas para economia de água doce e tratada deve ser considerada. Não me parece ser este o espírito da empresa de nossa cidade ao cobrar um mínimo de 15m³. Ora, o consumidor menos esclarecido pensa logo: já que posso gastar 15m³, gastarei esse limite lavando meu carro, minha calçada, não consertando vazamentos... Enfim, ele passa a ter o comportamento irresponsável característico de determinados políticos.

Outra característica importante é: se você fura um poço que sai aquela água salobra, imprestável para o consumo humano, e usa para regar plantas lavar calçadas etc, o que acontece? Vem a empresa de novo e cobra pelo esgoto. Mesmo que você discuta e mostre que o seu poço não está conectado em nenhuma tubulação da casa.

É a ânsia por cobrar que leva ao desperdício.
Sequer poderemos captar a água da chuva que a empresa vem em cima cobrando o esgoto. Então. Por que cobrar esgoto por água que não consumimos?
Trata-se de enriquecimento sem causa e a nossa Lei Consumerista defende que a cobrança por serviço não prestado é irregular, e eu considero furto.

Todos possuímos hidrômetro, que serve para marcar o consumo que temos em nossas casas. De forma que, por exemplo, se você gasta somente 10 e lhe é cobrado 15, a diferença, na minha visão, é totalmente impossível de ser cobrada.

Já existem decisões judiciais que deram razão ao consumidor e esse assunto já transbordou em Brasília, no STJ. O STJ já se manifestou a respeito informando que, se o imóvel dispõe de hidrômetro que mede o fornecimento de água não é lícito à empresa fornecedora de água desprezar o que estiver registrado e cobrar um valor arbitrário.

Dessa forma, consumidores de Niterói, vale uma conversa com seu advogado e tentar obter uma decisão favorável neste sentido. Inclusive, requerer a devolução em dobro da diferença do que tiver sido paga a maior nos últimos 5 anos. Esse dinheiro está sendo sugado pelas empresas fornecedoras de água de forma quase silenciosa.

Mas, é tanto imposto, tanto dinheiro jogado fora, tanto dinheiro pagando coisas indevidas por esse Brasil afora que precisamos, de fato, lutar contra o desperdício. Não só contra o desperdício de água tratada, como também do desperdício do nosso dinheiro. Além disso, a sensação de que você está sendo enganado já começa a tomar ares de realidade quando o orçamento aperta e se chega ao final do mês com as contas tropeçando sobre elas mesmas.

O valor cobrado por algo que não existe não pode se sobrepor ao consumidor em dia com as suas obrigações, que respeita as leis e o meio ambiente.

Fernando Farias de Mello – Advogado colunista do Jornal Lig
Artigo publicado em 15.06.08

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O Trabalho Cooperado no Âmbito dos Home-Cares
(Por Samir Charles Mattar)

O trabalho cooperado tem como a principal manifestação a sociedade cooperativa, a qual, segundo a definição constante da Lei nº. 5.764/1971, consiste na união de pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Em decorrência do vínculo societário existente entre o cooperado e a sociedade cooperativa, bem como para incentivar a criação de cooperativas no âmbito do setor de serviços, foi editado o parágrafo único do artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), segundo o qual “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Entretanto, em virtude do abuso cometido por alguns empresários, que começaram a praticar a chamada intermediação de mão-de-obra através de sociedades empresárias travestidas de cooperativas, o que é vedado pela legislação trabalhista, o Poder Judiciário e o Ministério Público do Trabalho (MPT) passaram a ter atuação rígida no sentido de coibir esse processo de disseminação de cooperativas de prestação de serviços, inclusive com o cometimento de abusos em certos casos.

A atuação do MPT e as decisões proferidas pelos órgãos da Justiça do Trabalho têm como maior fundamento o artigo 9º da CLT, que dispõe expressamente serem nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos, em especial os direitos trabalhistas decorrentes da relação entre empregado - assim definido a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual, sob dependência e mediante salário – e empregador – assim definido como aquele que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Como se aplica ao Home Care?

No âmbito dos home-cares, cuja natureza da atividade econômica exercida torna mais dispendiosa a manutenção de um quadro permanente de funcionários, haja vista a intermitência dos serviços e a flexibilidade dos locais onde os mesmos são prestados, o processo de “terceirização” pela contratação de cooperativas de prestação de serviços ocorreu com intensidade peculiar.

Nesse sentido, o trabalho cooperado pode, sim, ser uma opção aos empresários que atuam no setor, mas alguns cuidados devem ser observados.

Primeiramente, o empresário deve estar muito atento à origem da cooperativa, que deverá enquadrar-se no regime jurídico estabelecido pela Lei nº 5.764/71 e obedecer aos seguintes princípios norteadores: a) criação espontânea; b) independência e autonomia dos cooperados, que se sujeitam apenas aos estatutos; c) objetivo comum e solidariedade; d) autogestão; e) liberdade de filiação e desfiliação; e f) transparência nas atividades.

Primeiramente, o empresário deve estar muito atento à origem da cooperativa, diligenciando à procura de dados que caracterizem, de fato, a sociedade como uma cooperativa, nos termos da Lei nº. 5.764/712 primordialmente em relação à espontaneidade de sua criação e independência e autonomia dos cooperados.

Considera-se atividade-fim, para efeitos de legalidade da terceirização, toda atividade que possa ser considerada preponderante em um determinado empreendimento, utilizando-se, por analogia, a definição contida no artigo 581, § 2º, da CLT, a saber: “entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional”.

Superados os alertas quanto à necessidade de verificação da origem da cooperativa a ser contratada e quais atividades podem, ou não, ser objeto de terceirização, o empresário também deverá se ater à forma como o contrato de prestação de serviços de desenvolve na realidade prática, independentemente dos termos estabelecidos em contrato.

Como advogado consultor de empresários da área médica, verifico peculiar surpresa destes quanto a um princípio de suma importância que rege o Direito de Trabalho: a primazia da realidade sobre a forma. De uma forma resumida, esse princípio dispõe que a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços se sobrepõe à vontade eventualmente manifestada pelas partes na relação jurídica[1], normalmente expressada através de um contrato escrito.

Portanto, o empresário deverá também zelar para que, na prática, a sua relação – bem como a dos seus prepostos – com os cooperados afaste a existência dos requisitos de formação do contrato de trabalho, em especial a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade.

O requisito da pessoalidade caracteriza-se pela necessidade do trabalhador prestar os serviços pessoalmente, sem ter a liberdade de se fazer substituir por outro profissional na execução do objeto do contrato. Para evitar a configuração desse requisito, o empresário não poderá selecionar pessoalmente os cooperados que irão prestar os serviços, devendo aceitar aqueles indicados pela própria cooperativa, bem como não poderá exigir que determinado cooperado preste, pessoalmente, determinado serviço.

Já o requisito da habitualidade, também conhecido como princípio da eventualidade, configura-se, como o próprio nome sugere, na prestação de serviços não eventuais, habituais. Para afastar a existência da habitualidade, o empresário deverá exigir da sociedade cooperativa contratada uma variação ou alternância dos sócios disponibilizados para a execução do objeto do contrato, a fim de se evitar que os mesmos cooperados permaneçam por longo e ininterrupto período de tempo prestando serviços ao mesmo home-care tomador de serviços.

Por fim, passa-se à análise do mais importante requisito, aquele em que o empresário – bem como seus prepostos - jamais poderá incorrer durante a relação com cooperados que lhe prestem serviços. A subordinação jurídica seria a submissão do trabalhador ao poder de direção do tomador de serviços, em decorrência da qual este último poderia, por exemplo, definir e fiscalizar os horários de trabalho do subordinado.

Todavia, a inexistência de subordinação não caracteriza, necessariamente, em total ausência de orientação aos cooperados que lhe prestem serviços. Nesse particular, é importante a existência de um representante da cooperativa que seja responsável pela execução do contrato e pela orientação dos demais cooperados que irão executar de forma direta o objeto nele pactuado, visto que ao mesmo também é vedado dar ordens, em decorrência da inexistência de relação de hierarquia entre os sócios cooperados. Através desse representante, o empresário poderá comunicar-se com a cooperativa e manifestar-se sobre eventuais insatisfações na prestação dos serviços.

Por todo o exposto, observa-se ser plenamente possível a contratação de trabalho cooperado no âmbito dos home-cares, mas essa contratação deverá obedecer aos cuidados explicitados, sob pena de o empresário, em virtude de eventuais vínculos de emprego reconhecidos com os cooperados, vir a sofrer fortes impactos econômicos de condenações judiciais.

* Samir Charles Mattar é advogado, sócio do escritório de advocacia CAMPINHO ADVOGADOS, professor de Legislação Social contratado pela Faculdade de Direito da UERJ, professor de Direito do Trabalho do curso de Pós-graduação em Direito Empresarial da Faculdade de Direito da Universidade Cândido Mendes - Centro.

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[1] DELGADO, Maurício Godinho. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 5ª ed. São Paulo: Ltr, 2006, pp. 208.

Proposta de Reforma Tributária do governo federal em abril de 2007
A nova proposta: IVA-F e IVA-E

Por Luís Alberto Mendonça Meato*

O governo federal disponibilizou, no site do Ministério da Fazenda (www.fazenda.gov.br), pontos estruturais para apresentação de sua proposta de reforma do sistema tributário nacional, com a unificação de alguns tributos em detrimento da criação de outros.

O ministro da Fazenda, Guido Mantega2, tem conversas nesta segunda-feira (16/04), em Nova York, com instituições que definem o risco Brasil e com bancos americanos, que cobram uma definição à respeito da altíssima carga tributária e despesas de pessoal (30% do PIB), seguindo uma promessa de realização deste reforma já para o segundo semestre do segundo governo Lula.

A motivação em torno da desoneração do atual modelo produtivo é eminente, especialmente ao que chama de “distorções” de tributos como o ICMS, que evidencia uma renúncia fiscal da ordem de R$25 bilhões de reais. Preconiza ainda a modificação na tributação do ICMS em favor do Estado do destino.

Segundo notícias estampadas no Jornal do Brasil e no jornal O Estado de São Paulo(ambas 13/04), o governo federal já vinha discutindo com os Secretários de Fazenda dos Estados, através do CONFAZ, a proposta de unificação de tributos, e a criação do IVA FEDERAL(IVA-F) e do IVA ESTADUAL(IVA-E). O primeiro reunindo tributos federais, e o segundo o ICMS que é da esfera estadual, não falando em contatos com os Prefeitos para uma possível unificação também do ISS que é da alçada municipal, apesar do texto da proposta do governo federal citar esta possibilidade através de um debate, também com estes representantes municipais.

Por certo, a discussão é salutar e bem vinda, contudo existem questões que devem ser enfrentadas :

1) o governo federal está começando o debate na parte mais delicada: deseja discutir com os Governadores a retirada dos incentivos fiscais concedidos por cada Estado. Por exemplo, discutir com o governo do Rio de Janeiro os incentivos concedidos à indústria naval. Ora, certamente, os empresários e trabalhadores não gostarão de ter qualquer prejuízo diante dos investimentos realizados, e dos empregos criados ou reativados. Desta forma, demonstra-se incorreto o caminho preliminarmente traçado pelo governo federal.

2) o governo deveria traçar o caminho da unificação de tributos primeiro na área federal, garantindo expressamente as receitas constitucionais dos Estados e Municípios.

3) deve reavaliar urgentemente um erro conceitual, que vem sendo reeditado nas inúmeras propostas de reformas do sistema tributário anteriormente apresentadas. Os tributos que incidem sobre a produção, serviços, consumo, tais como o IPI, PIS e COFINS, não precisam ser substituídos por tributos que também incidem especificamente sobre a produção. Podem ser substituídos por outro tributo com incidência e rótulo distinto, tal como a CPMF, mas, que se encontra também na área federal. Além disso, esta contribuição não tem custo na arrecadação, tem incidência automática e imediata, e não traz nenhuma burocracia.

4) O governo federal planeja a edição de um projeto de emenda constitucional(PEC) para prorrogar a CPMF até 2011. Na verdade, o que este tributo precisa é ser melhor utilizado, fazendo o papel de unificador de todos os demais tributos existentes; à exceção de um IVA para estados e municípios, para resguardo do sistema federativo. Neste ponto a sociedade poderia propor sua permanência, mas, ao contrário de ser mais um tributo, fosse o único imposto a nível federal, acabando com tributos meramente declaratórios tal como o imposto de renda, com suas sucessivas declarações, e infindáveis legislações.

5) acertada a unificação dos tributos federais em torno da CPMF, com a criação de um imposto federal unificado – o IMF, as receitas constitucionais dos Estados e Municípios estariam garantidas e seriam repassadas de forma imediata nas contas destes entes federados. À partir daí, o governo federal partiria para uma ampla negociação com Estados e Municípios. A atual CPMF é uma contribuição social, com destinação específica, sua transmutação para um “imposto” é importante, já que neste formato sua arrecadação poderá ser melhor endereçada.

6) um exemplo da importância deste tributo pode ser visualizado através de sua incidência sobre a “pirataria” e diversas ilegalidades. Qualquer pessoa pode baixar programas, músicas ou vídeos através da internet, para uso próprio ou para revenda. A tributação sobre a circulação desta mercadoria(ICMS), ou sobre a agregação de valores na criação do produto(IVA), são de difícil incidência, uma vez que não há imissão de notas fiscais. Contudo, a moeda eletrônica que passa obrigatoriamente pelo sistema bancário e financeiro é praticamente única e de fácil incidência, e este é o mundo virtual a qual a CPMF sobrevive. Mesmo que haja movimentação de dinheiro através de papel moeda, este teve seu nascedouro ou repasse por instituições que fazem suas compensações mediante a transação através dos bits. Ou seja, em algum momento, aquilo que nenhum outro tributo consegue incidir, a CPMF consegue acessar e colocar em perfeita simbiose tributária, rastreando qualquer operação virtual. Assim, qualquer produto pirata ou ilegal pode sofrer incidência tributária, não necessariamente na sua operacionalização, mas sim, quando da sua transação financeira, e isso é importantíssimo no mundo digital atual.

7) com a CPMF melhorada sob o rótulo de um imposto federal(IMF), unificando vários tributos federais, o governo federal pode discutir a criação de um IVA para Estados e Municípios com legislação federal. Este IVA eminentemente Estadual e Municipal aglutinaria em si o ICMS e o ISS, e teria um formato PARTILHADO. Ou seja, aos Estados produtores seria resguardado 55% do percentual da arrecadação deste imposto, enquanto que para Estados consumidores seria concedido o percentual de 45% de sua arrecadação. Neste momento, o IMF federal seria importantíssimo, uma vez que Estados produtores perderiam 45% de sua arrecadação para os Estados consumidores, tornando-se o IMF o garantidor das compensações necessárias para o provimento desta diferença nas contas dos Estados produtores.

8) ressalta-se que o sistema PARTILHADO tem sua importância, para evitar que uma mercadoria seja endereçada para um determinado estado consumidor, mas que na verdade permaneça no próprio estado produtor, isto com a intenção de se ter aplicado o valor de alíquotas menores. A sugestão de alíquotas em torno de 55% para Estados produtores e 45% para Estados consumidores tem como embasamento os diversos gastos que envolvem a produção de mercadorias pelo Estado produtor. Além disso, estes percentuais foram ventilados, nestes respectivos valores, quando da instituição de compras através da internet, em diversos locais. Por certo, tal como a discussão em torno do fim dos incentivos fiscais, neste ponto também será necessária a previsão de algum tipo de compensação, que pode ser efetivada através do IMF.

9) na proposta do governo federal, segundo noticia O Estado de São Paulo(13/04), há indicação de que o IVA após o 6º ano de existência passaria a prover apenas o Estado consumidor em sua totalidade. Ou seja: 100% da arrecadação iria para o ente consumidor, o que trará um problema para os Estados produtores, que alguém deverá compensar – no caso o governo federal, tal como ocorre atualmente nas exportações. Por isso, a rediscussão deste ponto da proposta é importante, mas num segundo momento, após a criação do IMF federal.

10) outro ponto importante é o percentual, ou os percentuais a serem aplicado junto ao IVA federal e dos Estados. A média mundial de alíquotas aplicadas neste imposto, varia de 0% até 15%, chegando na Argentina a 18%. O desafio do governo federal será mensurar algo perto desta média, até mesmo para justificar a implantação deste novo sistema, em detrimento dos percentuais utilizados no Brasil, que chegam a mais de 30% sobre o consumo. Há projeções no projeto do governo federal, aonde são citadas alíquotas internas ao IVA-E de 18%, interestaduais em 0%, e o IVA-F de 10%. Cita ainda a possibilidade dos Estados utilizarem 5 alíquotas distintas em face das especificações e da natureza do produto.

11) no jornal O Estado de São Paulo aponta que a reunião do IPI, PIS, COFINS e CIDE representam uma receita para o governo na ordem de R$147.282 bilhões de reais; enquanto que, ICMS e ISS representariam um IVA estadual da ordem de R$189.274 bilhões de reais. Mas, não demonstra como seria efetivado isto na prática, apenas somando as receitas atuais existentes, provenientes de diversos percentuais. No caso federal, caso fosse aplicado junto ao IMF federal, levando-se em consideração a atual CPMF, com alíquota de 0,38%, e com receita em torno de R$32 bilhões de reais, seria necessária uma alíquota de 1,74%, realizando-se uma regra de três simples, o que seria uma unificação bem mais rápida e simples, ao contrário da proposta do IVA federal.

A DESONERAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS

Apesar de não ventilada na mais recente proposta do governo federal, vale a pena citar que diversos estudiosos propõem que os tributos incidentes sobre a folha de salários sejam carreados diretamente sobre o lucro das empresas. As contribuições chamadas “sociais”, ganharam papel importante nas mini-reformas realizadas.

Contudo, pode-se dizer que a transfiguração pura e simples dos tributos que incidem sobre a folha de salários, tais como SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESI, SENAI, SESC, entre outros, para tributos que incidam sobre o lucro das empresas, sejam eles sobre o lucro líquido(CSSL), ou sobre o faturamento(COFINS), é grande erro, já que admoestando de maneira tão descalibrada a empresa, maior a possibilidade de não haver a criação ou até mesmo a manutenção de empregos formais.

Há tempos alertava Roberto Campos, e também José Pastore3, este último dizendo, verbis:

“Hoje em dia está cada vez mais claro que a proteção legal não assegura a satisfação do direito(Robortella, 1994). Ao contrário, o excesso de proteção gera discriminação o que, por sua vez, cria desigualdades e alimenta frustrações.”

O deslocamento de forças deve ser suportado por toda a sociedade, de forma solidária(art. 3, I da CF/88)4, deixando que as empresas produzam sem maiores sobreposição de regras, evitando de toda forma a “burrocracia”, que insiste em se perpetuar nas terras tupiniquins.

O princípio da solidariedade é um principais princípios constitucionais que regem, por exemplo a sustentação do regime previdenciário, que pode muito bem ser absorvido de forma definitiva pelo sistema tributário pátrio.

A necessidade de sua efetivação encontra ressonância numa lógica básica: quanto mais pessoas contribuírem, mais pessoas serão atendidas, a um custo menor, tornando-se uma espécie de seguro protetivo à sociedade como um todo, como bem aponta Ivan Kertizman5, verbis:

“A solidariedade do sistema previdenciário obriga contribuintes a verter parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que nunca tenham a oportunidade de usufruir os benefícios e serviços oferecidos.”

O principal tributo que pode fazer este papel de elastecer a base de incidência sobre o maior número de pessoas possível é a CPMF. Desta maneira, os penduricários tributários sobre a folha de salário não devem ser transfigurados em novos e retrógrados tributos, especialmente sobre o lucro das empresas, afugentando da mesma forma a legalidade. Seria como trocar “alhos por bugalhos”!!

Ressalte-se que, a atual configuração de repartições das receitas advindas da CPMF, com alíquota de 0,38%, já prevê uma destinação em três partes: 0,20% para saúde; 0,10% para previdência social; e 0,08% fundo de pobreza.

Outro importante argumento é que, boa parte destes encargos sobre a folha de salários diretos são carreados sobre tributos à nível federal, tais como: Imposto de Renda, CSSL, PIS, COFINS, SESI, SENAI, SESC, entre outros. Desta forma, o governo federal poderia manter o valor da arrecadação destes tributos na esfera federal, unificando-os dentro da CPMF, e dosando-os nos percentuais necessários para manutenção das respectivas receitas.

De outra forma, não haverá reforma tributária suficiente para diminuir o encargo sobre as empresas, nem tampouco, gerar emprego formal, ou alavancar o trabalho puramente contratual, já que a economia como forma geral, estará sempre travada por excesso de entraves econômicos e legais.

A QUESTÃO HABITACIONAL E O FGTS

Não enfrentada pela reforma governamental, a questão habitacional pode ser enfrentada. Segundo Roberto Campos6, o FGTS foi criado em detrimento à figura da estabilidade, vindo a se tornar, conjuntamente com a caderneta de poupança como grandes instrumentos do financiamento da habitação popular7, in verbis:

“(...) A finalidade do FGTS era criar um pecúlio financeiro permanente, em substituição ao instituto da estabilidade no emprego, que previa uma indenização somente no caso de desastre da despedida. Sua utilização como base financeira no sistema de habitação foi uma brilhante idéia de Luiz Gonzaga do Nascimento e Silva, segundo presidente do BNH, e de Mário Trindade, que lhe sucedeu. A este coube também, à base da particular convicção e esforço de José Eduardo de Oliveira Pena, implantar as cadernetas de poupança.”

Contudo, com o decorrer dos anos, as habitações de baixa renda foram perdendo terreno para operações mais rentáveis de classe média e construções comerciais8, chegando ao desvirtuamento administrativo9.

Recentemente, encontrou-se um rombo de R$60 bilhões de reais, cobertos, é claro através da criação de novas contribuições sociais que incidiram junto aos 8% que são descontados do trabalhor, vindo a descontar portanto: 8,5% do seu salário – 0,5% para este fundo reparador; enquanto que os empresários foram tributados em + 10% incidentes sobre a multa da dispensa – ou seja: de 40% para 50%.

Assim, demonstra-se que à tempos este sistema já deveria ter sido abandonado. Primeiro, porque se trata de uma poupança forçada aos trabalhadores, que são descontados em 8% de suas remunerações. Segundo porque, apesar de boa parte do fundo ser para construção de residências populares, não é o que vê na prática, ou na velocidade necessária.

A solução para este problema é idêntica a dos tópicos anteriores: aportar na CPMF a alíquota necessária para prover um mínimo de casas populares por ano, com via de mão única, sem retorno para fundos, utilizado, realmente para tirar os brasileiros das favelas e palafitas, desburocratizando todo o sistema atual de construção de obras sociais.

CONCLUSÃO

Eis aqui alguns dos pontos que deveriam ser discutidos pelo governo federal, uma vez que deseja atrair investimentos produtivos para o país.

Deveria sim, privilegiar uma unificação mais ampla, e não somente em torno de tributos sobre o consumo de produtos e serviços, tais como: I.P.I, PIS, COFINS, ICMS, ISS; mas, também de outros 70 tributos, como Imposto de Renda, o FGTS, contribuições ditas “sociais”, que somam um total de 75 tributos existentes, em não mais que 02 impostos de grande poder de incidência: o IMF e o IVA “partilhado” para Estados e Municípios.

Com grau de burocracia bastante remoto, aliado a uma base de incidência e repasse eminentemente eletrônica, seriam principais aliados para desatar os nós que seguram o desenvolvimento e atravancam o Brasil.

*Advogado Tributarista

BIBLIOGRAFIA
CAMPOS, Roberto de Oliveira, A Lanterna na Popa: _____memórias, Top Books, Rio de Janeiro, 1994;

FRANCO, Vera Helena de Mello e CARAZZa, Roque _____Antonio, Constituição Federal, Código Comercial, _____Código Tributário Nacional e, Coleção mini-códigos, 7º _____edição, RT, São Paulo, 2005;

DIOGO, Walter, Brasil explica a falta de reformas, Informe _____Econômico, pág. A23, Economia, JB, RJ, 16.04.2007;

KERTZMAN, Ivan, Direito Previdenciário, Para aprender _____Direito, vol. 12, Barros, Ficher & Associados, SP, 2005;

MEATO, Luís Alberto Mendonça, O Imposto Único na Era _____da Moeda Eletrônica, Temas de Direito Tributário e _____Financeiro, Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 1999;

MEATO, Luís Alberto Mendonça, Propostas de reforma do _____sistema tributário brasileiro, Revista de Informação _____Legislativa, nº 155, ano 39, Senado Federal, Secretaria _____especial de edições e publicações, Subsecretaria de _____edições técnicas, Brasília, julho/setembro, 2002;

NAKAGAWA, Fernando, Governo disposto a fazer reforma, _____Economia, JB, pág. A19, RJ, 13.04.2007;

OTTA, Lu Aiko e GOBETTI, Sergio, Fazenda prepara _____reforma tributária para atrair investimento estrangeiro, _____Nacional, O Estado de São Paulo, pág. A4, SP, _____13.04.2007;

PASTORE, José, Encargos Sociais, implicações para o salário, _____emprego e competitividade, LTr, São Paulo, 1997.

Eficácia, eficiência e acessibilidade na Justiça do Trabalho

Por José Antônio Callegari

No dia 07 de novembro de 2007, participamos de um debate na OAB-Niterói cujo tema era “Eficácia, eficiência e acessibilidade na Justiça do Trabalho”. Apresentamos aqui um extrato do que foi exposto.

Para contextualizar a temática, devemos abordar previamente a crise do Estado-Providência e do Estado-Nação; as mudanças de paradigmas normativos e a perda de centralidade do trabalho subordinado decorrente da nova ordem econômica mundial.

A globalização da economia é um reflexo constante no mundo. Não é um fenômeno atual. Marco Pólo, Alexandre o Grande, Vasco da Gama, Cabral e Colombo, são alguns de tantos outros símbolos dos movimentos migratórios em busca da riqueza e da circulação de bens e valores econômicos. Estes movimentos migratórios, acompanhados do braço armado, sempre provocaram alterações sociais nas comunidades de origem e de destino. Relações de exploração e de acumulação de riqueza são constantes ao longo da História da humanidade. A globalização como hoje é percebida no mundo do trabalho particularmente implica exclusão social, desemprego, sub-emprego. Enfim, precarização da existência humana. Este fenômeno vem provocando a perda de centralidade do trabalho subordinado e o enfraquecimento dos comandos normativos “soberanos” do Estado-Nação. Não tendo função especulativa, o Estado perde a capacidade de investimento por conta da crise fiscal crescente. A conseqüência disto é um recuo do aparato normativo de proteção social, inserindo-se neste recuo a rede de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores. Para remediar as coisas, novos paradigmas normativos relacionados aos temas da flexibilização das normas sociais e da desregulamentação do aparato de proteção social estão sendo aplicados através de sucessivas e pontuais reformas legislativas. Estas reformas são fragmentadas intencionalmente para que a sociedade não perceba o somatório do custo social deste recuo normativo do Estado Promocional. Neste contexto, como garantir o acesso à Justiça do Trabalho de forma eficaz e eficiente?

O princípio da eficiência está constitucionalizado e reclama a atuação do Estado com o menor custo, menor tempo possível e melhor resultado. A acessibilidade permite ao cidadão deduzir suas pretensões, visando à satisfação do seu interesse subjetivo. Pergunta-se: toda a pretensão deduzida reclama intervenção direta do Juiz para a solução efetiva do conflito intersubjetivo? É possível dinamizar a prestação jurisdicional através de procedimentos de desjudicialização, permitindo que o Juiz atenha-se às questões de alta indagação?

Algumas lamentações dos jurisdicionados serão relacionadas para a exata compreensão do problema: demora na designação das audiências, demora na prolação de despachos e sentenças, demora na execução dos despachos, não obediência dos privilégios processuais das partes, não localização dos autos dos processos nas secretarias, atendimento precário e sem cortesia, ausência de responsável ou despreparo dos diretores de secretaria e servidores, concorrência das lides trabalhistas com lides fiscais da União Federal.

Em razão destas lamentações, podemos sugerir algumas soluções: desjudicilização da primeira tentativa de conciliação, com o precedente da Lei 9099/95; delegação mais ampla possível dos atos não decisórios, com suporte na recente redação do CPC e da EC 45/04; gestão eficiente do estoque de autos dos processos nas secretarias das varas; constante aperfeiçoamento profissional dos servidores; seleção rigorosa dos diretores de secretaria, levando em consideração a capacidade técnica e a inteligência emocional; fim do subsídio processual, devendo as custas do processo representar o real custo processual para o contribuinte – isto evitaria as lides temerárias e as resistências procrastinatórias – as multas processuais ainda são muito brandas e mesmo assim pouco aplicadas; destinação das custas judiciais para um fundo administrado pelo Conselho Nacional de Justiça, visando o aperfeiçoamento humano e material no Poder Judiciário; realização de pautões para audiências conjuntas de processos que tenham empresas “clientes” da Justiça do Trabalho. Por trás de repetidas lesões individuais, ocorrem gigantescas lesões metainviduais que implicam até mesmo crimes contra a organização do trabalho. Este pautão contaria com a presença do Ministério Público do Trabalho. Nele, teríamos a síntese de tudo o que se propõe aqui: acessibilidade, eficácia e eficiência. O resultado deste pautão seria relevante porque haveria a possibilidade de ajustamentos de condutas, acordos em massa, ajuizamento de ações civis públicas, reduzindo a sobrecarga de serviços dos juízes e procuradores do trabalho. Por fim, propõem-se a especialização das varas trabalhistas ou a centralização das questões tributárias e fiscais em várias específicas, com o precedente da centralização das execuções contra times de futebol.

Das incongruências do recurso do INSS nos acordos sob serviços eventuais prestados na Justiça do Trabalho

Por Luís Meato*

A União Federal, através de Recurso Ordinário vem questionando os acordos judiciais, nos quais há quitação quanto a serviços eventuais prestados, aonde a Justiça do Trabalho determina o recolhimento de 20% do valor total do acordo a título de contribuição do empregador, afirmando que além deste percentual há necessidade do recolhimento de outro valor no percentual de 11%, a título de contribuição do prestador do serviço.

De plano, verifica-se certa confusão na legitimidade na cobrança de contribuições previdenciárias, uma vez que a Procuradoria Federal sustenta que a União Federal por delegação da Lei 11.457/2007, art. 16, parágrafo 3º inciso II. Ora, ao examinar os incisos I e II, verifica-se que a legitimidade encontra-se capitulada através de datação temporal; ou seja, ao INSS cabem as cobranças destas contribuições a partir do prazo estipulado no parágrafo 1º contado da publicação desta norma, que se deu em 19/03/2007, conforme disposto no site da Presidência da República (www.presidencia.gov.br).

Assim, conta-se o 1º doa do 2º mês subseqüente à publicação da Lei 11.457/2007, conforme disposto no texto abaixo:

"CAPÍTULO II

DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Art. 16. A partir do 1o (primeiro) dia do 2o (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2o e 3o desta Lei constituem dívida ativa da União.

§ 1o A partir do 1o (primeiro) dia do 13o (décimo terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE decorrente das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei.

§ 2o Aplica-se à arrecadação da dívida ativa decorrente das contribuições de que trata o art. 2o desta Lei o disposto no § 1o daquele artigo.

§ 3o Compete à Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente:

I - o INSS e o FNDE, em processos que tenham por objeto a cobrança de contribuições previdenciárias, inclusive nos que pretendam a contestação do crédito tributário, até a data prevista no § 1o deste artigo;

II - a União, nos processos da Justiça do Trabalho relacionados com a cobrança de contribuições previdenciárias, de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho, mediante delegação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional."

Contudo, deve-se observar além da legitimidade para ingressar com qualquer medida extrajudicial ou judicial, também o prazo previsto pela Lei 10.035/2000, que acrescentou o parágrafo 2º ao art. 879 da CLT, concedendo 10(dez) dias da ciência do órgão ou instituição legitimado, não obstante ainda a análise da tempestividade da medida, porventura efetivada, observada ainda a prescrição da própria cobrança:

"§ 2º Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação, no prazo de dez dias, sob pena de preclusão."

O representante da União Federal observa a competência auferida ao art. 114, II através da Emenda Constitucional nº 45/2004:

"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

(...)

VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;"

Diante desta nova competência, o representante da União busca a aplicação do disposto no inciso II do art. 195, somado ao inciso I do mesmo diploma legal também da CF/88:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

(...)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;" (grifos nossos)

Isto porque, nos acordos sobre serviços eventuais prestados perante a Justiça do Trabalho, a cobrança encontra-se estipulada de forma padronizada, possivelmente por exigência do próprio INSS, apenas em face do inciso I do art. 195 da CF/88 combinado com art. 20, inciso III da Lei 8.212/91, para incidência do percentual sobre o EMPREGADOR(20%), já que não há vínculo empregatício:

"Capítulo IV

DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei nº 9.317, de 1996)

(...)

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;"

Ressalta-se que a Lei 8.212/91 é uma lei ordinária específica para regular a norma constitucional que veicula a contribuição pertinente à parcela da empresa(20%), conforme disposto em seu preâmbulo: "Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências .", sendo que esta normatização específica não foi expressamente alterada pela Lei 10.666/03.

Mesmo assim, a Procuradoria Federal queda-se pela incidência do percentual relativo ao EMPREGADO(art. 195, II da CF/88), utilizando-se como embasamento a Lei 10.666/2003:

"Dispõe sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção e dá outras providências .

Art. 1o As disposições legais sobre aposentadoria especial do segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social aplicam-se, também, ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física."

Ora, como se pode notar a Lei 10.666/03 dispõe sobre concessão de aposentadoria especial ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção, não sendo, portanto, o local adequado para embasar a relação eventual de prestação de serviços de não-cooperativados!!

Apenas ao amor ao debate, nota-se que no art. 4º e seus parágrafos, a Lei 10.666 /03 cogita em arrecadação de contribuição do segurado, mas sempre tratando de cooperativados, o que não é o caso dos prestadores de serviços avulsos:

"Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência. (Redação dada pela Lei nº 11.388, de 2007)

§ 1º As cooperativas de trabalho arrecadarão a contribuição social dos seus associados como contribuinte individual e recolherão o valor arrecadado até o dia quinze do mês seguinte ao de competência a que se referir.

§ 2o A cooperativa de trabalho e a pessoa jurídica são obrigadas a efetuar a inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS dos seus cooperados e contratados, respectivamente, como contribuintes individuais, se ainda não inscritos.

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica ao contribuinte individual, quando contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou por produtor rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, e nem ao brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo."

Até porque, o inciso I, a do art. 195 da CF/88 é sábio ao determinar que a cobrança por parte da empresa, seja realizada num formato que dê chance a mesma a se creditar de parcela paga a maior.

No caso dos servidores eventuais, esta compensação seria complicada, e talvez até mesmo impossível. Por isso, a Lei 8.212/91, previu a incidência única através de uma alíquota fixa no percentual de 20% sobre o valor total auferido.

Uma nova cobrança no percentual de 11% sobre a mesma base de incidência seria tributar em duplicidade sobre o mesmo, apenas com alíquotas distintas, o que totalmente rechaçado pela melhor doutrina e jurisprudência em vigência.

Além disso, cabe ressaltar que o Decreto nº 3048/99, que regulamente a Previdência Social, em seu art. 202, I e II, é cristalino ao dizer que:

"CAPÍTULO IV

DAS CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E DO EMPREGADOR DOMÉSTICO

Seção I

Das Contribuições da Empresa

Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:

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