Convite à reflexão de quem fixa honorários

A atual gestão da OAB/RS tem sido incansável parceira do Poder Judiciário na incessante e árdua tarefa de oferecer, à comunidade, rápida, plena, transparente e justa prestação jurisdicional. A diretoria e o Conselho Seccional da Ordem têm o firme propósito de ser exemplo de conduta moral e ética para os seus mais de 80 mil advogados inscritos, para que tenham permanente inspiração e atuem com dignidade e fiel observância às normas estatutárias e ao Código de Ética e Disciplina.

A Constituição Federal declara, no artigo 133, que o advogado é indispensável à realização da Justiça. Assim, ao defender as prerrogativas dos advogados, a OAB consagra o respeito aos direitos da cidadania.

Como presidente da Ordem, cumpre-me zelar pela constante e respeitosa integração com o Poder Judiciário. Para nós, o harmonioso relacionamento com este Poder é absolutamente necessário e salutar. Resulta, sem dúvidas, em bons frutos - para a sociedade e para as instituições. Estivemos juntos em lutas comuns contra a impunidade e a corrupção, e sempre ficamos ao lado do Poder Judiciário quando das tentativas de supressão de recursos indispensáveis ao seu reaparelhamento e à normalidade dos seus serviços.

Estes princípios de saudável convivência ficaram ainda mais evidenciados durante a visita que o digno presidente do TJRS, desembargador Leo Lima, acompanhado do corregedor-geral e de distinta comitiva, fez à presidência da Ordem gaúcha, em março passado.

Para os advogados, a compreensão e o respeito pelas prerrogativas dos magistrados é condição essencial para a plena realização da Justiça, manutenção da paz social e preservação do Estado Democrático. Assim, não pode a Ordem gaúcha aceitar nenhuma manifestação de incompreensão e desrespeito às prerrogativas dos advogados, entre as quais a concessão de honorários incompatíveis com a dignidade profissional, notadamente aqueles fixados em sentença relativos à sucumbência.

Os honorários, tal como os subsídios dos juízes, têm caráter alimentar, não são compensáveis e têm caráter fundamental para a vida do profissional, destinando-se a satisfazer suas necessidades próprias e as familiares, além da manutenção do seu escritório.

Honorários aviltantes fazem desmerecer a dignidade profissional da Advocacia. Por isso, manifesto a inconformidade da OAB diante do recente caso de aviltamento de honorários registrado pela imprensa - foram fixados em R$ 6,00 na comarca de Viamão (RS) - no qual, indubitavelmente, a magistrada envolvida cometeu lamentável equívoco e evidente desrespeito para com toda a classe dos advogados.

Desejo que, desta protagonista e dos seus colegas de magistratura, os ideais de justiça e de reconhecimento do trabalho dos advogados sejam, daqui para a frente, sua mais ardente e elevada preocupação.
(O artigo "Convite à reflexão de quem fixa honorários" é de autoria do presidente da Seccional da OAB do Rio Grande do Sul, Claudio Lamachia, e foi publicado no site Espaço Vital)

Amazônia azul, o mar que nos pertence

(José de Anchieta Nobre de Almeida)

O termo Amazônia Azul* foi uma feliz criação do Almirante de Esquadra Roberto Guimarães Carvalho, então Comandante da Marinha que, em histórico artigo, originalmente publicado no jornal Folha de São Paulo em 25 de fevereiro de 2004, assim batizou o mar que nos circunda.

Mas o que é de fato a Amazônia Azul? A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, ratificada por cerca de cem países, inclusive o Brasil, estipulou o seguinte: todos os bens econômicos existentes no seio da massa líquida, sobre o leito do mar e em seu subsolo marinho, ao longo de uma faixa litorânea de 200 milhas marítimas de largura, a chamada Zona Econômica Exclusiva (ZEE), fazem parte da propriedade exclusiva do país ribeirinho. Essa distância, no entanto, pode ser ultrapassada pela Plataforma Continental (PC) – prolongamento natural da massa terrestre de um Estado costeiro estendendo a propriedade econômica desse Estado a até 350 milhas marítimas. No caso brasileiro, essas duas áreas (PC+ZEE) é que caracterizam a Amazônia Azul.

Com isso, de fato e de direito podemos dizer hoje que o território nacional possui a dimensão de cerca de 13 milhões de km2, quais sejam os 8,5 milhões de km2 de território seco (terra) e os 4,5 milhões de km2 de território molhado (mar).

Qual a importância dessa conquista, além do aumento da nossa área territorial? É que na Amazônia Azul, O Mar que nos Pertence*, estão concentradas riquezas incomensuráveis e fundamentais para o nosso desenvolvimento, presente e futuro.Sem cansar o leitor lembraremos que estão no mar que nos envolve, as riquezas: como o petróleo e o gás, hidrocarbonetos, que durante ainda muitas décadas serão as comodites mais importantes para geração de energia.Lembre-se ainda que mais de 85% do petróleo que se extrai em nosso território se obtém no mar e, que desde maio de 2006, tornamo-nos auto-suficientes nessa fonte de energia.

Pelo mar se operacionaliza mais de 95% de todo o nosso comércio internacional, despiciendo citar números e resultados benéficos para a economia bem como para o conjunto da sociedade brasileira que essa atividade traz.

Além disso, a Amazônia Azul possibilita o desenvolvimento de outros importantes setores econômicos, como o turismo, a pesca,os esportes náuticos bem como a exploração de riquezas outras existentes no solo e subsolo .

No momento em que a humanidade toma consciência de que os bens naturais do planeta não são obrigatoriamente inesgotáveis ou renováveis, é bom lembrar que a riqueza dessa região se torna alvo de cobiça. E nessa condição é imperioso que nos acautelemos no sentido de diagnosticar as vulnerabilidades existentes nessa região, objetivando saná-las e, com isso, desestimular eventuais arroubos de conquistas alienígenas.

Para tanto, é fundamental a implementação de políticas adequadas para a exploração econômica racional das potencialidades existentes e igualmente outras que envolvam a defesa dessa importante área de nosso território. E aí fica patente a urgente necessidade da existência de Forças Armadas, especialmente Aeronáutica e a Marinha, adequadamente estruturadas e preparadas para exercer o seu papel de guardiã da nossa soberania.. Para tanto são necessários recursos que existem, como os royalties do petróleo e outros orçamentários, sem a imposição de contingenciamentos que engessam o reaparelhamento, não só da Forças Miliares bem como dos portos e de outros modais que levem o exercício das atividades na Amazônia Azul com a operacionalidade que a Nação exige.

Mas do que nunca, face a todas as realidades políticas e econômicas que a exploração do petróleo e gás no chamado pré-sal que, envolve toda a Nação brasileira, criando um clima emocional sem precedentes em nossa recente história, urge que tomemos decisões capitais que protejam os legítimos interesses consolidados constitucionalmente dos estados produtores e, para tanto, é urgente que as legítimas lideranças nacionais unam-se no sentido de encontrar soluções factíveis que deem solução ao presente imbróglio que apressadas emendas legislativas criaram na referida legislação que ora se tenta modificar.

Finalmente vale citar que um gerenciamento centralizado dessas potencialidades é um imperativo para benefício, não só das populações que vivem a menos de 200 km do litoral, que são 80% do total brasileiro como também dos restantes 20% que vivem no interior. Lembremos que quase tudo que o interland produz vem para ser consumido na faixa litorânea, onde se concentra a maioria da nossa população ou é exportada por nossos portos, gerando riquezas, distribuindo renda.

A racional exploração das riquezas da Amazônia Azul, O Mar que nos Pertence possibilita que tenhamos um processo exitoso de desenvolvimento que nos livrará do estágio de vulnerabilidade econômica que tanto nos limitou no passado e não pode mais perdurar, asfixiando o nosso venturoso destino de Nação livre e independente.

(Esse é o título do primeiro e único livro que aborda o tema – Ed. Record - sobre a região marítima costeira brasileira. O articulista é coautor da obra, juntamente com oito oficiais superiores da Marinha e uma bióloga)

(Anchieta Nobre de Almeida é advogado, conselheiro ao Secional RJ, historiador, assistente jurídico do Estado do Rio de Janeiro e, atual presidente da AASSIJUR – Associação dos Assistentes Jurídicos do Estado)

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PLR Compulsória

(Por José Pastore)

A imprensa vem anunciando a existência de um estudo do governo federal que visa tornar compulsória a participação nos lucros ou resultados (PLR), o que obrigaria as empresas a distribuir aos empregados 5% do seu lucro líquido.

Essa obrigatoriedade aumentaria ainda mais as já elevadas despesas de contratação (encargos sociais) que hoje chegam a 102,43% do salário, com impactos negativos no custo de produção, na competitividade das empresas, nos seus investimentos e na geração de empregos. Tudo isso numa hora em que se fala em desonerar a folha de salários.

Há conseqüências ainda mais graves e que foram pouco salientadas pela imprensa. A proposta em tela despreza completamente a filosofia que orientou a criação da PLR. A medida foi incluída na Constituição de 1988 (art. 7º, XI) com o objetivo de levar empregados e empregadores a trabalharem juntos e em um ambiente de confiança e parceria. No art. 218, § 4º, a Constituição estimula a prática de sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

A Lei 10.101/2000, em vigor, definiu a PLR como um instrumento de integração entre o capital e o trabalho e um incentivo à produtividade. Além disso, estabeleceu que empregados e empregadores devem fixar, conjuntamente, metas a serem cumpridas e que servirão de base para a distribuição de lucros e resultados ligados ao trabalho.

Logo após a aprovação da Constituição de 1988, várias empresas começaram a conceder a referida participação sem uma explicitação clara das metas. Nos últimos anos, porém, empregados e empregadores têm definido metas objetivas de aumento de produção e de vendas, de elevação de qualidade, de redução de matéria prima, energia e vários outros insumos. Isso vem trazendo bons resultados para a (1) diminuição do custo de produção; (2) melhoria da competitividade; (3) elevação dos lucros; (4) expansão dos investimentos e (5) criação de novos e melhores empregos.

A livre negociação entre as partes tem permitido ajustes às especificidades das empresas e do quadros de pessoal, o que não se consegue fazer por meio de lei. Há casos em que a meta estabelecida é a economia de energia. Em outros, busca-se a melhoria da qualidade dos bens e serviços.

Mais. Em alguns acordos, os benefícios são diferenciados por grupos de empregados ou setores da empresa em função da sua importância estratégica no alcance das metas. Outros, ao contrário, estabelecem uma participação homogênea, a despeito de diferenças existentes.

Há ainda os casos que demandam o entendimento de detalhes importantes. Empresas intensivas em capital têm a maior parte dos seus lucros advinda da introdução de tecnologias sofisticadas, o que ocorre, por exemplo, no setor petroquímico. Como explicar por lei que a participação dos empregados se deve à sua contribuição especifica e não ao aperfeiçoamento tecnológico?

O inverso também existe. Empresas que são intensivas em mão de obra têm os avanços prioritariamente ligados ao bom desempenho dos seus colaboradores. Há acordos em que os benefícios aos empregados são atrelados à satisfação dos consumidores. E faz sentido, pois, cada vez mais, o sucesso das empresas depende da boa aceitação dos compradores de seus produtos.

Nenhum desses ajustes sobreviverá se uma nova lei vier a obrigar todas as empresas a distribuir lucros independentemente do desempenho dos seus empregados. Será um golpe letal na filosofia de integração e parceria que preside o dispositivo constitucional. O sistema perderá a adaptabilidade que hoje é garantida pela livre negociação.

Isso não é teoria. Dezenas de pesquisas têm mostrado que a PLR constitui um mecanismo eficiente de melhoria da produtividade das empresas e elevação da renda dos empregados, porque consegue transformar interesses divergentes em interesses convergentes. É bom lembrar que, nos tempos atuais, empresas e trabalhadores jamais vencerão a guerra externa (da concorrência) se praticarem a guerra interna (da confrontação).

Em suma. Esse estudo tem o potencial de causar sérios prejuízos às empresas, aos trabalhadores e às boas relações do trabalho. Não há razão para retroceder e aniquilar um mecanismo de entendimento que está dando certo. Como diria Max Plank, essa idéia é tão ruim que nem errada está.

(José Pastore é professor de relações do trabalho da FEA-USP. Artigo também publicado no "O Estado de S. Paulo", no dia 2 de fevereiro de 2010)

Sérgio Zveiter vê crime contra o Rio

O Rio de Janeiro já perdeu demais em sua história por falta de mobilização. Perdemos o status de capital em 1960 sem nenhum tipo de compensação financeira, como a que aconteceu, por exemplo, com a cidade de Bonn, quando a capital alemã foi transferida para Berlim. Na Constituinte de 1988, perdemos novamente quando o artigo 155 estabeleceu que, diferentemente de qualquer outro produto – como a soja de Goiás, o minério de Minas Gerais ou os automóveis produzidos no ABC paulista, o petróleo seria exceção no que se refere à cobrança de ICMS. Em vez de esse tributo ser cobrado na origem, o seria no destino. Resultado: o Rio, produtor de 83% de todo petróleo nacional, deixa de arrecadar anualmente cerca de R$ 4 bilhões com essa brincadeira.

Agora, justamente no momento em que o Rio vive o seu melhor momento, querem aplicar em nós, fluminenses, um novo golpe. Só que, dessa vez, fatal. A Câmara dos Deputados acaba de aprovar uma emenda, que segue agora para o Senado, que tira todo o dinheiro que o Estado do Rio recebe anualmente em royalties (cerca de R$ 7 bilhões) e o divide igualmente para todos os estados brasileiros, restando para nós algo em torno de R$ 200 milhões.

Isso significa que não vai ter mais dinheiro para Copa nem para Olimpíadas. Que os pagamentos de pensões e aposentadorias ficarão comprometidos. Não sobrará nada para investimentos. O Rio ficará de pires nas mãos, mendigos do Governo Federal. Para sempre. E pior: o que será repartido aos outros estados não resolverá os problemas deles.

Isso significa a morte dos municípios produtores, que precisam desesperadamente desse dinheiro para arcar com toda a infra-estrutura e serviços - estradas, educação, saúde, etc – necessária para atender a demanda populacional atraída pela indústria do petróleo e minimizar os danos ambientais causados por ela.

Além de ser uma grande maldade com o nosso estado, trata-se de uma inconstitucionalidade flagrante. Esse comportamento quebra o pacto federativo que rege a relação entre os entes federados, que pressupõe uma relação fraternal entre os mesmos. Em outros tempos, não tenho dúvida: seria o início de uma guerra civil.

Além disso, a emenda quebra o princípio dos contratos firmados, na medida em que legisla sobre regras vigentes no presente. A proposta enviada pelo presidente Lula ao Congresso falava apenas em mudanças de regras de distribuição dos royalties em relação à exploração do petróleo na camada do pré-sal, que só vai começar a acontecer daqui a alguns anos. Mas os deputados, interessados em fazer média com seus eleitores com dinheiro do Rio, inventaram uma maneira de mudar as regras do pós-sal.

É urgente que nos mobilizemos nos fronts político e jurídico para impedir esse crime contra o Rio. É hora de os políticos esquecerem suas divergências se unirem em torno do objetivo comum. O povo já está indo para a rua, fazendo a sua parte. Façamos a nossa também.

(Advogado, ex-secretário estadual de Justiça e ex-presidente da OAB-RJ - Publicado no jornal "O Fluminense", em 14/03/2010)
 

Golaço à lá Pelé

 
(Antonio José Barbosa da Silva)

O desembargador Luiz Zveiter, presidente do TJ-RJ, acertou na mosca ao adotar medidas para descongestionar os juizados especiais. Ao invés de massacrar os magistrados, como fazem as tais metas do CNJ, vai reforçar os juizados com convocação de juizes de outras áreas para auxiliarem na realização de audiências e julgamento de processos.

Zveiter age com os pés no chão e os resultados serão consagradores para o juizado especial com benefícios incalculáveis para as partes. Atualmente, os juizados fogem da finalidade ao demorarem na marcação de audiência e no julgamento.

Agora, com as providências tomadas, a celeridade voltará numa demonstração de que medidas inteligentes resolvem os problemas. CNJ, talvez por estar longe das bases, quer uma justiça veloz – como todos querem – mas não leva em conta a deficiência do primeiro grau. Considera juiz um robô, com a intenção de acabar com o congestionamento. Mas acaba prejudicando. Fica restrito às determinações do conselho, deixando em segundo plano os processos que tramitam após os anos e prazos fixados.

Experiente, arrojado e com visão administrativa conquistada nas lides jurídicas quando integrava como advogado o escritório de seu famoso pai, ministro Waldemar Zveiter, ex-presidente da OAB-RJ, o desembargador seria, neste contexto, um magistrado ideal para comandar o CNJ.

Com a locomotiva Zveiter dando as cartas, as coisas correriam sem solavancos, pedradas e se transformariam em vitórias para a magistratura, a advocacia e os jurisdicionados.

Pelo tudo que tem feito para a advocacia de Niterói, do Estado e pela Justiça, com o devido respeito e licença para parafrasear Obama, pode-se afirmar que Zveiter é o cara.

(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói - Publicado na edição de março do jornal "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)
 

Pré-Sal no RJ e ES

O Pré-Sal vem instigando a capacidade de raciocínio dos políticos e tecnocratas tupiniquins. Os contratos na área de petróleo são realizados para produzir efeitos por períodos longos, e, até então seguiam a regra da concessão, aonde o pagamento pela sua extração se dá através da participação especial e dos royalties, além dos tributos, que não são poucos. Ocorre que, de uma hora para outra, propõe-se que estes mesmos contratos, já licitados e assinados, devem ser modificados para uma nova regra: a da partilha, aonde o Governo torna-se sócio direto daqueles que investem, por vezes, bilhões na prospecção, tendo o auxílio de uma nova estatal e da Petrobras, que sem grandes esforços tem 30% deste mercado e pode escolher seus fornecedores. E mais: os Estados e Municípios produtores tolidos do ICMS, que incide no consumo, agora se vêem sem a participação especial-PE, que equivale a 40% da produção, com a nova regra da partilha; e, também, sem boa parte dos royalties, que serão distribuídos a todos de forma indistinta, sem qualquer compensação.

Pois bem, já que desejam repartir o ouro negro, que ainda não surgiu em sua forma física, seria prudente que o governo federal, como guardião do Estado e do equilíbrio federativo, propusesse uma compensação dentro desta própria partilha, saldando as perdas dos Estados produtores, através de um SCE: sistema de compensação especial. Ou seja, quando a União receber sua quota na partilha, que dentro desta, seja estabelecido um percentual que seja suficiente compensar suas perdas. Este sistema seria mais eficiente e imediato.
Por certo, uma reforma tributária seria salutar, uma vez que a partilha não convive com um sistema tributário irracional como o brasileiro, com diversos e variados tributos. Contudo, caso o Senado estabeleça uma regra de compensação em conjunto com a Câmara, com a aquiescência do governo federal, este poderá ser um marco a ser utilizado também numa ampla reforma tributária. Até lá, não há como deixar milhões de pessoas sem qualquer garantia de pagamento de seus proventos; sem garantias para a despoluição da Baia da Guanabara; da realização das Olimpíadas, e, dos inúmeros problemas advindos das quebras de contratos, deixando os cariocas e capixabas a ver navios.

(Luís Meato - presidente da Comissão de Petróleo e Derivados da OAB de Niterói/RJ, advogado tributarista – março de 2010)

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As novas regras do seguro habitacional

(Alessandro Gianeli)

Em vigor desde o dia 18 de janeiro do ano corrente, as novas regras do seguro habitacional, obrigatório para quem contrata financiamento imobiliário, conferem mais transparência ao setor, direito de escolha ao mutuário e a abertura do mercado securitário com grande expectativa de queda no preço e alta na qualidade dos serviços ofertados nesse setor.

Segundo o regime anterior, o mutuário era obrigado a contratar o seguro habitacional oferecido pelo mesmo banco que lhe concedia o financiamento imobiliário e lhe colocava à disposição uma única apólice coletiva de seguro. Nesse diapasão, o Seguro Caixa, da Caixa Econômica Federal, sozinho, concentrava mais de 70 % do mercado. Sem concorrência ou opção para o consumidor, reinava, nesse segmento do mercado, a ausência de transparência, o desestímulo à oferta de serviços adequados às verdadeiras necessidades dos consumidores e nenhuma expectativa de queda nos preços do serviço.

Com o início da vigência das novas regras, estabelecidas pelas Resoluções 3.811/09, do CMN (Conselho Monetário Nacional), e 205, da CNSP (Comissão Nacional de Seguros Privados), que regulamentaram o artigo 79, da Lei Federal 11.977/09, a concentração do mercado finalmente chegou ao fim e alguns princípios fundamentais estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor passaram a ser observados. Nesse sentido, algumas mudanças merecem destaque.

Com as novas regras, os bancos que, sob a égide do regime anterior, só precisavam oferecer uma única apólice de seguro, normalmente pertencente ao próprio banco financiador, e sem qualquer interferência do consumidor, passaram a ser obrigados a oferecer, no mínimo, duas apólices coletivas, observando que, "pelo menos uma das seguradoras não seja empresa controlada ou coligada nem pertença ao mesmo conglomerado econômico-financeiro do estipulante". (Resolução 3.811/09, CMN, artigo 2º, II e III).

Os bancos passaram a ser obrigados, ainda, a aceitar uma terceira apólice, individual, contratada pelo próprio consumidor pretendente ao financiamento, caso não seja de seu interesse aderir a uma das apólices coletivas oferecidas pelo banco financiador. (Resolução 3.811/09, CMN, artigo 2º, parágrafo 1º).

Para tanto, basta que a sociedade seguradora contratada pelo consumidor seja habilitada a operar seguro habitacional, que sejam previstas na apólice individual escolhida as coberturas mínimas exigidas pela regulamentação, quais sejam, cobertura aos riscos de morte e invalidez permanente do mutuário (MIP) e de danos físicos ao imóvel (DFI) e, por fim, que sejam obedecidas as condições específicas estabelecidas pelo CNSP e pela regulamentação sob análise.

A apólice individual apresentada pelo consumidor pretendente ao financiamento deverá ser analisada pela instituição integrante do SFH (Sistema Financeiro de Habitação), no prazo de quinze dias, a contar de sua apresentação, a fim de que seja avaliado o cumprimento da regulamentação em vigor, sendo facultada ao financiador a cobrança de uma tarifa, a título de ressarcimento dos custos relativos à respectiva análise, desde que o valor não exceda a R$ 100. (Resolução 3.811/09, CMN, artigo 2º, parágrafo 2º).

Outra mudança bastante significativa consiste na abertura do mercado para as seguradoras do ramo de pessoas. As regras anteriores só permitiam que as seguradoras ligadas ao ramo de danos oferecessem seguros habitacionais.

Essas medidas, além de trazer mais competitividade ao setor securitário, estimulando a queda dos preços e a melhoria na qualidade dos serviços, conferiram ao consumidor o direito de escolha, coadunando-se, assim, com princípios basilares estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, como o próprio direito de escolha, corolário da boa-fé objetiva que deve nortear toda relação de consumo.

O princípio da transparência, outro corolário da boa-fé objetiva, também foi prestigiado pelas novas regras de regência do seguro habitacional.

Segundo determina o artigo 3º, II, da Resolução 3.811/09, do CMN, a instituição integrante do SFH deverá fazer constar dos contratos de financiamento habitacional, o custo efetivo do seguro habitacional (CESH). Com essa informação o consumidor saberá exatamente o quanto gastará com o seguro até fim do financiamento e disporá de melhores condições para comparar e escolher, dentre as ofertas disponíveis no mercado, a que melhor condiz com suas necessidades.

Essa regra foi repetida no artigo 7º, da Resolução nº 205/2009, da CNSP, que, em seu parágrafo único foi além, determinando que os custos correspondentes às coberturas facultativas deverão ser apresentados de forma segregada, ou seja, apartados do CESH, no qual apareceram apenas os custos referentes às coberturas obrigatórias. Com a separação desses custos o consumidor disporá da transparência necessária para recusar coberturas facultativas alheias a seus interesses ou, por outro lado, contratar apenas aquelas que realmente lhe interessam e caibam dentro de seu orçamento.

Ressalte-se, outrossim, que, embora haja determinação expressa no sentido de que o prêmio do seguro deva ser cobrado juntamente com os demais itens do encargo mensal do financiamento, nos termos do artigo 4º, da Resolução 3.811/09, do CMN, o parágrafo único desse mesmo dispositivo legal estabelece que, "o valor do prêmio do seguro deverá ser discriminado no boleto de pagamento ou no instrumento de cobrança", mantendo-se, assim, a clareza e a adequação da informação devida ao consumidor.

Não obstante o Código de Defesa do Consumidor, em vigor desde março de 1991, já previsse o direito básico à "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço", era comum que os bancos agregassem aos valores das prestações do imóvel os valores referentes ao seguro que, com previsões de coberturas inúteis aos consumidores, chegavam a superar o percentual de 30% do valor da prestação. Com o advento das novas regras, espera-se que tais abusos sejam definitivamente suprimidos.
Por fim, é importante esclarecer que, as mudanças estabelecidas pelas Resoluções nº 3.811/09 e nº 205, do CMN e da CNSP, respectivamente, abrangem todos os contratos em vigor, e não apenas aqueles firmados após a vigência das novas regras. Sendo assim, aqueles mutuários insatisfeitos com o que lhes foi oferecido poderão, a qualquer momento, solicitar o custo efetivo de seus atuais seguros habitacionais e, a partir daí, procurar melhores propostas no mercado securitário.

(Alessandro Gianeli é advogado do Idec. Fonte: Última Instância - janeiro de 2010)

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É tudo ou nada

(Antonio Jósé Barbosa da Silva)

2010 começa com a OAB de Niterói imbuída dos mesmos sentimentos da administração anterior: lutar, lutar e lutar pelos direitos e conquistas para a classe. Esse trabalho vigoroso e transparente resultou numa reeleição por esmagadora maioria de votos nunca vista na história da entidade.

A entidade já está entrando o Ano Novo com o pé direito por conquistas para a classe e a cidadania. A OAB de Niterói, de cara, cita dois exemplos que não tiveram solução em 2009.

Um – A criação do TRT em Niterói, agora nas mãos do TRT-RJ (hum!). O Conselho Superior da Justiça do Trabalho encaminhou a iniciativa da OAB de cidade e da Câmara dos Deputados, por iniciativa do deputado Chico D´Angelo, para a análise da necessidade da criação e elaboração de anteprojeto com teor semelhante ao apresentado. Achou que a Câmara estava interferindo em outro poder.

Conta com o apoio do ministro Tarso Genro, do senador Francisco Dornelles e de entidades de classe temerosos de que, com a inauguração do polo petrolífero em Itaboraí, que absorverá 220 mil postos de trabalho, o TRT-RJ poderá ficar sufocado e prejudicar o julgamento dos recursos.

A Justiça do Trabalho no Estado atravessa uma má fase em decorrência de problemas que se acumulam, o que ocasiona dificuldades no andamento dos processos e geram críticas dos advogados e dos jurisdicionados.

O TRT-RJ, por sua vez, prioriza a capital e não dá assistência devida às varas localizadas no antigo Estado do Rio.

Dois - É público que o Juizado Especial de Pendotiba, em Niterói, está funcionando no limite de sua capacidade, o que prejudica o andamento dos processos. A Nova OAB de Niterói já conversou com a locomotiva que preside o TJ, o desembargador Luiz Zveiter, para a criação do segundo juizado. Ele mostrou boa vontade em acatar a postulação. Mas como a decisão envolve aumento de despesa, torna-se necessário o aval do governador Sérgio Cabral.

No início da gestão anterior, uma reivindicação foi atendida: cessão de terreno na Avenida Amaral Peixoto para a construção do fórum, afastando o projeto inicial de levantar o imóvel no Aterrado de São Lourenço, o que aumentaria o esvaziamento do Centro da cidade. Agora, vem novamente a OAB de Niterói reivindicar do governador Sérgio Cabral, o sinal verde para a criação do segundo juizado, para tornar veloz o julgamento dos pequenos processos, beneficiando os moradores da próspera Região Oceânica.

(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói. Publicado na edição de janeiro do jornal "OAB Notícias", da OAB de Niterói)

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Prescrição tributária
(Roberto Rodrigues de Morais)

Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade, e através da Primeira Seção, a Súmula nº. 409, com o seguinte verbete:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.

Segundo notícia daquela Corte, “relatada pela ministra Eliana Calmon, a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte”. (1)

Examinando os julgados que precederam a Súmula in comento extraímos de um deles, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE.

1. Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

2. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (2)

O caso em questão foi relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki e julgado sob o rito da Lei dos Recursos Repetitivos.

Na conclusão, o Ministro Relator assevera que “prescrita a ação de cobrança de referidos créditos, aplica-se à hipótese o § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº. 11.280/06, vigente a partir de 17 de maio de 2006, uma vez que se trata de norma processual superveniente, que veicula matéria cognoscível de ofício pelo julgador.”.

A prescrição se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (3).

O art. 174 do CTN (4) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.
Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Apesar da clareza da redação da Súmula 409 do STJ, no âmbito das Execuções Fiscais promovidas pela PGFN, tanto as referentes aos débitos previdenciários, como nos demais tributos ou contribuições, as CDA’s que embasam os feitos fiscais não informam o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição.

Os operadores do direito devem ter cuidado, ao examinarem a prescrição. Primeiro, no que se refere à controvérsia entre a prática da Exeqüente (PGFN) e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois, a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (5). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário afirma que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (6) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:

“Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.

E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados à luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva.

Um ofício é enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e concede prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

Restam os casos de lançamento pela declaração do devedor. No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (7):

“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

No caso das Contribuições Previdenciárias, declaradas via GFIP, veja-se a ementa de julgado, com características específicas, verbis:

1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou sefip”, nego provimento ao agravo de instrumento. (8)

Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente, a prescrição.

A edição da Súmula 409 do STJ veio de encontro aos anseios do Conselho Nacional de Justiça, uma vez que foi noticiado que o (CNJ), em parceria com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e os Tribunais Regionais Federais, elabora estudo para identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, porque já estão prescritos ou remidos (perdoados). “As estratégias de redução da carga processual foram discutidas (...), pelo secretário-geral do CNJ, Rubens Curado, procurador-geral da Fazenda Nacional, Luis Inácio Lucena Adams, representantes dos TRF’s e procuradores da Advocacia-Geral da União”, conclui a notícia.

A medida faz parte da Meta 2 do planejamento estratégico do CNJ para reduzir o volume de processos em andamento, com decisões – até 31/12/2009 – de feitos distribuídos até o final do ano de 2005.

Concluindo, a Súmula 409 aprovada pelo STJ veio como instrumento para acelerar o cumprimento da Meta 2. Cabe aos operadores do direito pesquisar os processos onde pode ter ocorrido a prescrição, mos moldes preconizados pela Súmula 409 do STJ, requerendo imediatamente a sua decretação “de ofício”.
("Veriatae", em janeiro de 2010)

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Educação e Justiça

A parceria da União dos Professores Públicos no Estado – sindicato (UPPES) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), secção Niterói, presidida pelo advogado Antonio José Barbosa da Silva, reeleito, recentemente, para mais 3 (três) anos de mandato, foi um dos destaques entre as demais, já efetuada pelo sindicato.

O presidente Dr. Antonio José, recém empossado, com sua simplicidade, tem a sabedoria que só os "humildes de coração" chegam a possuir.

Em nossas reuniões não só com o presidente, mas com membros da diretoria, revelou o ideal de sua gestão em promover encontros com professores nas escolas para que esses possam conhecer seus direitos e deveres como, também, mostrar como ambas as entidades, OAB e UPPES, têm o mesmo anseio de melhorar a realidade educacional e apoiar os mestres.

Pode parecer pretensão, mas, partimos do princípio de que pequenas sementes formam grandes árvores e juntas florestas que amenizam o clima, criam biodiversidade e preservam a vida.

Para nós, professores, o apoio dos advogados é de suma importância nos assegurando o respeito às leis e conquistas importantes. Sozinhos, podemos fazer pequenas coisas juntos. Podemos realizar grandes projetos.

Temos ouvido falar de escândalos e malversação do dinheiro público por aqueles que deveriam dar exemplo de dignidade, ética e responsabilidade.

Essas denúncias chegam a nós da OAB e UPPES como uma lança maligna a nos ferir o coração.

Dr. Antonio José e sua equipe utilizam, como nós, a arma do diálogo, do amor ao trabalho, com a certeza de nossa pequenez e de que, daqui, nada levaremos, mas que podemos plantar para um futuro melhor. Procuramos aqueles que, como nós, querem uma sociedade mais humana, mais fraterna e mais igualitária.

Lamentamos, profundamente, o desgaste do poder judiciário, tendo muitas vezes que fazer cumprir leis ultrapassadas ou mesmo abusivas. Códigos que privilegiam desonestos e assassinos colocando nossa sociedade em risco constante, fazendo vivermos na era do medo, do pânico, e da destruição.

Felizmente, existem muitos como Dr. Antônio José que nos fazer crer que podemos ter justiça e educação para todos nesse querido Brasil.

Parabéns a todos que elegeram o presidente, os diretores e os conselheiros, sem esmorecimento no empenho de que a justiça seja feita.

(Professora Teresinha Machado da Silva - Presidente da UPPE-Sindicato e diretora de Assuntos Educacionais da Confederação dos Servidores Públicos do Brasil - CSPB. Artigo publicado na Folha Dirigida, dia 19/01/10)

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Eterno conflito 

(Antonio José Barbosa da Silva)


Pelo vaivém das ondas, parece que a justiça brasileira vai funcionar sob a impulsão das metas. O que seria correto se houvesse a adoção de medidas paralelas para tornar o judiciário veloz sem a necessidade desse artifício. A Meta 2, por exemplo, é um dos objetivos fixados em resolução do Conselho Nacional de Justiça para obrigar os juízes a julgarem os processos ajuizados até 2005.

A meta realmente está levando os magistrados e servidores a se desdobrarem para atender às determinações.Mas por falta de estrutura humana estão deixando de lado os processos em que se encontram por lá a partir de 2006.

Os processos enquadrados no Meta 2 estão andando, mas os demais estão dormindo nas prateleiras.

Nesse contexto seria mais salutar e producente que Brasília e estados se preocupasse em melhorar as condições de funcionamento do primeiro grau para que a morosidade da Justiça sofresse um rude golpe.

As maiores queixas da sociedade atingem diretamente o primeiro grau, onde os processos andam a passos de tartaruga por falta de estrutura (juízes, servidores e novas varas).

Para que o judiciário engrene um ritmo mais célere será necessário que Brasília e os estados (CNJ, Supremo, STJ Legislativo e Executivo) tratem a primeira instância com um carinho especial. Do contrário é só conversa e a justiça continuará a operar ao sabor das ondas mais fracas ou mais fortes.

Cuidar do primeiro grau é imperioso e a única maneira de reduzir a volumosa queixa da sociedade contra a morosidade do judiciário.

Se isso não acontecer, a justiça vai se movimentar ao sabor de futuras metas repedindo-se o círculo vicioso.

Seria sensato que anunciassem medidas duradouras que levasse a primeira instância a trabalhar com velocidade compatível com as necessidades da sociedade. Criação de varas, admissão de magistrados e funcionários seriam o caso.

Salvo melhor juízo, viver de impacto em impacto não resolve o problema da morosidade e acaba vestindo um santo para despir outro.

(Antonio José Barbosa da Silva - presidente da OAB de Niterói - Publicado no número de dezembro do jornal "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)

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Meia sola

(Antonio José Barbosa da Silva)

O governo federal anuncia medidas para controlar os contratos de terceirizadas com os órgãos públicos e acabar com a lesão aos direitos dos trabalhadores, tão comuns nessa área de prestação de serviço. Quase sempre o empregado é garroteado e a jurisprudência predominante entende que o tomador dos serviços, no caso o ente público, é responsável pelos créditos não satisfeitos pela empresa prestadora de serviços.

A iniciativa seria louvável se o governo não se preocupasse apenas com o aumento da receita que financia o tesouro: abertura de conta vinculada do FGTS na Caixa.

Tudo bem, mas realmente esqueceu de um detalhe muito importante: não garantiu os direitos durante a execução dos contratos e por ocasião da dispensa, quando o trabalhador geralmente fica a ver navios. As verbas rescisórias foram deixadas para as calendas gregas. Além do mais, a iniciativa se restringe aos órgãos vinculados ao governo federal.

Para que seja completa, deveria estabelecer mecanismos para efetivamente fiscalizar a satisfação dos direitos trabalhistas durante a execução do contrato e prever, desde a licitação, a indisponibilidade de valor suficiente para garantir os direitos dos trabalhadores quando da dispensa. Até porque, em relação ao FGTS, bastaria exigir o comprovante dos depósitos mensais para liberação dos pagamentos.

Nesse caso o governo estaria mostrando preocupação realmente com o trabalhador e não revelando que quer somente garantir o aumento da bolada do FGTS para permitir o financiamento imobiliário.

Alguém duvida?

(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói - Publicado na edição de novembro do "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)

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Cipoal jurídico

Ao instalar a comissão de juristas que vai elaborar o projeto do novo Código de Processo Civil, o Congresso Nacional deu o primeiro passo para uma das reformas mais urgentes no âmbito do Judiciário brasileiro. Essa reforma, como está anunciada, contribuirá para resolver um dos principais entraves na prestação da justiça, que é a morosidade na tramitação dos processos.

A tradução desse problema em números dá a dimensão da importância do trabalho dessa comissão para os milhares de cidadãos que recorrem diariamente aos tribunais em busca de proteção jurídica. Levantamento promovido pelo Conselho Nacional de Justiça comprova o que há muito se sabia, mas que faltava ser medido: nada menos que 39,5 milhões de ações corriam em varas judiciais do Brasil até outubro do ano passado.

Pior. Desse total, 187.400 estavam estacionadas havia mais de cem dias à espera de sentença. Outros 595.600 processos permaneciam, pelo mesmo tempo, sem decisão sobre os pedidos feitos pelas partes. Com isso, chega-se ao absurdo de 783 mil ações paradas por falta de decisão. O que se tem no Brasil é um cipoal jurídico.

Sem que se discuta o universo de causas que levam a esse disparate, hoje ninguém mais duvida que entre os principais vetores desse problema estão a enorme tecnicalidade e o formalismo do nosso Código de Processo Civil.

O cidadão reclama, com absoluta razão, que a Justiça é demorada. Mas, como lembra o ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux, que preside a comissão, a culpa da demora não é do juiz. O juiz não tem outro recurso senão seguir a lei. O Código de Processo Civil é pródigo em instrumentos que abrem passagem para toda sorte de documentos juntados aos processos e de recursos interpostos pelas partes. Isso permite não só que advogados experientes empurrem os processos indefinidamente, em prejuízo das partes prejudicadas, como entope as varas judiciais.

Como diz a jurista Teresa Arruda Alvim, relatora-geral da comissão, "a cada espirro do juiz cabe um recurso".

O espírito da reforma que se espera deve ser a celeridade na prestação da justiça. A simplificação do processo, para torná-lo um instrumento ágil para o cidadão. O reforço do instituto da jurisprudência, com a valorização do princípio da isonomia. Para causas iguais, soluções iguais.

Como está, o Código abre espaço para que as partes se manifestem a cada milímetro avançado pelo processo.

Além disso, muitas questões que poderiam ser resolvidas extrajudicialmente, em cartórios, como se fez com o divórcio, ou com os inventários mais simples, são ainda decididas nas varas judiciais.

Se a intenção do legislador ao permitir tantas interferências e tecnicalidades no processo foi dar garantia de justiça, o excesso de formalidades e caminhos nos meandros da lei produz efeito contrário, em prejuízo da sociedade.

Essa reforma, como tem sido prometida, precisa ser entendida como uma exigência da cidadania.

(Sergio Zveiter - ex-presidente da OAB-RJ. Artigo publicado no jornal "O Globo", em 20 de outubro de 2009)

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Sentenças sem valor

Advogados do Estado do Rio estão passando por um grande problema por conta da aplicação de forma inédita dos procedimentos da conhecida Meta2, proposta pelo Conselho Nacional de Justiça e com o fim de esvaziar os Fóruns de processos que estão arquivados há anos. Os juízes desarquivam eletronicamente os processos, ou seja, os processos continuam fisicamente lá, no Arquivo Geral do Judiciário, mas voltam à vida no sistema de informática do Tribunal para, em seguida, sentenciarem julgando extinto por falta de interesse do autor. O problema maior vem ocorrendo nas extinções dos inventários, quando se tem tecnicamente um “procedimento de jurisdição voluntária” e ainda, será que houve falta de interesse do Estado? Afinal, o Estado é um dos interessados no inventário.

Na maioria das vezes um inventário resta arquivado por falta de condições financeiras dos herdeiros em pagar o impostos que o próprio Estado exige. Será que o Estado perdeu o interesse em receber os impostos?
O detalhe da falta de interesse é mais uma demonstração de que o judiciário se exime da culpa pelo processo se arrastar por anos e se encontrar arquivado, o que muitas vezes pode até ser benéfico, como o aparecimento de legislação mais favorável a uma execução, como a penhora on line por exemplo. Mas, na maioria das vezes, um processo judicial parado gera prejuízos a todos.

As sentenças de extinção que estão sendo publicadas no Diário Oficial, sem que as partes tenham sido intimadas previamente para dar seguimento aos processos sob pena (aí sim estaria correto) de extinção, não são legais, pois atropelam o mais singelo direito, além de permitir que o direito da parte desapareça sem que seja, no mínimo, devidamente apreciado pelo Estado. Mais uma vez a pressa é inimiga da perfeição, como bem sabemos. Aliás, velocidade sem controle de nada adianta e, neste caso, traz prejuízos enormes à sociedade.

Considero essas sentenças não só ilegais, como também, perigosas para o bom convívio existente entre Justiça, advogados e população. Quando o advogado briga com a justiça e não pelo direito, é sinal que algo de errado está acontecendo.Todos nós sabemos que os processos se arrastam por inúmeros fatores.
A falta de juízes já conhecida há anos. Uma sentença pode demorar a sair porque o número de recursos sobre as decisões dos juízes ainda é enorme, ou ainda, porque muitos procedimentos são efetivamente demorados, como perícias por exemplo, além das medidas chamadas incidentais, que estancam determinados processos. Sob este mesmo olhar, digamos que um recurso em segunda instância também demora, apesar da sensível diminuição nestes prazos. Se conseguir levar o processo até Brasília, nos Tribunais Superiores, o prazo de retorno poderá ser indeterminado.

Em alguns casos no nosso Estado, as serventias não possuem o número ideal de funcionários. Há indícios de falhas na administração quando percebo que numa certa Vara que possui 8 serventuários, 2 estão em férias, 1 com licença maternidade. Portanto, com cinco funcionários e milhares de processos, fica difícil ou até impossível que o seu processo caminhe regularmente. Muito se pode fazer para melhorar a performance do judiciário e, necessário dizer, muito já está se fazendo. Mas, atender aos pedidos do CNJ dessa forma e com essas sentenças de extinção prolatadas a rodo, somente estão prejudicando as partes e os advogados.
A nossa OAB/RJ já se manifestou solicitando uma urgente revisão no processo das sentenças. Caso o leitor possua algum processo antigo, sugiro procurar o seu advogado. Restamos todos no aguardo de uma solução melhor engendrada.

(Luiz Antônio Mello - Publicado no jornal "Diz" de 10 de outubro de 2009)

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Artigo 477 da CLT: TST mantém multa em ação de vínculo de emprego

A Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-1) rejeitou os embargos do Centro de Educação e Cultura Ltda. (Ceduc) e manteve a aplicação da multa prevista no artigo 477 da CLT, ante o reconhecimento do vínculo de emprego. Para a SDI1, somente não incidiria a multa se houvesse dúvida sobre a configuração do vínculo, o que não é o caso em questão. Na ação, uma trabalhadora afirmou ter sido contratada pela empresa como professora, cumprindo jornada no Seduc durante cinco anos fazendo revisões de provas, ilustrações em murais e outras atividades. Dispensada sem justa causa, requereu o reconhecimento de emprego e o consequente pagamento de verbas rescisórias e reflexos.

A sentença de primeiro grau foi favorável à autora, mas a empresa recorreu, alegando inexistência de um dos requisitos que caracterizam o vínculo de emprego - no caso, contestou haver pessoalidade, pois a trabalhadora se utilizaria de terceiros para executar os serviços. O recurso da empresa foi indeferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que agravou a pena com a aplicação do artigo 477 da CLT, que prevê o pagamento de multa por atraso na quitação de débito trabalhista. Em novo recurso ao TST, o Ceduc contestou a decisão, argumentando que não poderia ser obrigado a pagar multa por atraso no pagamento da rescisão de um contrato que não existia, pois ainda estava sob discussão na Justiça. A Terceira Turma, ao analisar o recurso de revista, concluiu que, embora o reconhecimento do vínculo de emprego tenha ocorrido em juízo, não se verifica a existência de controvérsia sobre este tema na decisão do Tribunal Regional, não havendo, portanto, como admitir violação ao artigo 477, afastando, assim, a aplicação da multa.

Já na SDI-1, o entendimento foi diferente. O relator do recurso da trabalhadora, ministro Brito Pereira, assinalou que o reconhecimento do vínculo de emprego, em juízo, por si só não impede a aplicação da multa prevista no artigo 477 da CLT. E concluiu que, por estarem presentes todos os elementos que caracterizam a relação de emprego, não há como justificar a exclusão da multa. (E-RR-747/2001-023-01-00.5) Lourdes Côrtes e Ribamar Teixeira Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial. (TST – 2 de outubro de 2009)

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Campo minado

(Antonio José Barbosa da Silva)

Certas varas das justiças estadual em Niterói estão dificultando o trabalho dos advogados e estagiários em Direito, quanto ao acesso aos processos. As reclamações são muitas.

Mas é bom lembrar da existência de uma determinação do presidente do TJ, desembargador Luiz Zveiter, quando no cargo de corregedor. Permite que o advogado, mesmo sem procuração no processo, possa examiná-lo.

E tem mais.

Desde que esteja com a documentação de identidade da OAB-RJ, ele e também o estagiário poderão dispor dos autos fora das dependências cartorárias para a obtenção de cópias.

Mas os atropelos ao exercício da advocacia não param nesses exemplos. Vão, infelizmente, muito além.

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou o Projeto de Lei 5243/09 que possibilita a realização da arbitragem pelos titulares de delegação do poder público - caso dos notários e oficiais de registro, o que inclui os tabeliães.

Anteriormente, os deputados aprovaram a permissão para os delegados de polícia atuarem como conciliadores.

Em ambos os casos, os motivos são os mesmos: diminuir o enorme volume de trabalho do Poder Judiciário.

É o caminho da advocacia ficando mais difícil e mais restrito, com os espinhos que são espalhados.

(Antonio José Barbosa da Silva- presidente da OAB de Niterói - Publicado na edição de outubro do "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)

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Propaganda enganosa

Todos nós leitores, quando consumidores, temos nossos desejos de consumo. Para que nossos desejos se tornem realidade, ou seja, para conseguirmos adquirir o produto de nosso desejo, temos que buscar na concorrência o melhor preço e condição de compra, sempre de olho nas ofertas e promoções veiculadas. É nesta hora, que o consumidor deve ficar atento para que após a compra não seja surpreendido com o sentimento de que foi enganado e tornar uma compra frustrada.

Situação muito comum encontrada é a compra do produto atrelada a uma oferta, e esta simplesmente passa a não mais existir. Como exemplo, podemos citar entre os mais comuns, impressoras que quando adquiridas dão direito a um curso de informática/programa, televisores que quando adquiridos dão direito a um seguro adicional...
Ocorre que, nem sempre, ou melhor, quase nunca, o consumidor tem no ato da compra, o acesso integral às informações, ao regulamento da promoção, já que a oferta vem sempre veiculada claramente, mas as reais condições/regulamentos, em regra, somente são conhecidas quando já adquirido o produto e após abertura da caixa para a retirada do produto. Tarde demais! O consumidor foi enganado!

Lembra-se da promoção citada no exemplo da impressora? Pois é! Depois de adquirida e aberta a caixa, o consumidor se depara com a informação de que o tal curso ofertado somente estaria disponível até o dia X, ou seja, em data anterior a sua aquisição. No entanto, esta informação não restava veiculada claramente, e mais, foi a referida oferta o diferencial para a aquisição do produto em uma disputada comparação com os demais concorrentes. E o aparelho televisor adquirido? O consumidor adquire, paga o preço considerando que está sendo beneficiado por uma garantia extensiva do produto, tudo diante da veiculação da oferta, e após abrir a caixa, mais uma surpresa! A oferta somente restava válida até o dia Y, data esta já ultrapassada. Mas, indaga-se: onde estava escrito isso? Ora, tem-se a resposta, dentro da caixa.

Estamos assim, diante de um caso, infelizmente, corriqueiro na relação de consumo, a chamada “propaganda enganosa”, sendo esta vedada pelo nosso protetor Código de Defesa do Consumidor, a lei 8078/90. A propaganda, à luz dos artigos 30, 35, I, 48 do CDC, vincula os contratantes e pode, inclusive, ser objeto de pedido judicial de cumprimento, cabendo ao judiciário garantir exatamente o bem ou serviço vinculado na oferta. Isso porque o consumidor, na forma da lei, é leigo e, portanto, as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável à ele.

Ora, o princípio da boa fé na relação de consumo é amplamente reconhecido em todos os tribunais. Desta forma, deve existir a boa-fé também na informação publicitária já que exerce enorme influência na vontade do consumidor no ato da aquisição do produto e, como conseqüência, temos que considerar que a propaganda impõe ao fornecedor a responsabilidade pela sua oferta.

Assim, diante de uma informação omitida sobre o serviço ou produto, o consumidor se depara com um resultado que não desejou podendo, portanto, exigir que o fornecedor cumpra a sua oferta, respondendo inclusive pelos danos experimentados em razão da expectativa frustrada.

Interessante é que o Código de Defesa do Consumidor existe desde 1990 e embora criado para regular a relação do consumo, dispondo sobre o conceito da boa-fé, confiança e equilíbrio nas relações de consumo (artigo 4º do CDC), e mesmo assim, ainda observamos regras que continuam sendo descumpridas, como se simplesmente não existissem. Neste aspecto, quando falamos em punição na esfera do Judiciário, enquanto encontramos em alguns julgados uma justa compensação ao consumidor enganado bem como uma real punição para o causador do dano, lamentavelmente, também encontramos alguns entendimentos de não existência do dano moral para o consumidor enganado, argumentando para tanto, que o consumidor em verdade passou apenas por um mero aborrecimento, um acontecimento do dia-a-dia.

Diante disso tudo que escrevi, caros leitores, fica o alerta de máximo cuidado com as propagandas e com as promoções casadas. Elas são realmente ótimas, desde que, não se transformem em propagandas enganosas e você, um consumidor enganado.

(Milena Beranger de Barcellos – Artigo publicado no jornal “Lig” em

setembro)

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Solução para excluir decadência e prescrição da Súmula Vinculante 8 do STF, através do Novo Refis

(Por Roberto Rodrigues de Morais)

O Novo RefisS sugere aos operadores do direito e gestores tributários um exame acurado da possibilidade de existência, ou não, de decadência e prescrição dos créditos previdenciários, que se transformaram em dívida “podre” pela Súmula Vinculante oito do STF. 

Para isso, além dos conceitos jurídicos, é preciso estar atento não somente à legislação, mas à atual jurisprudência dominante sobre o modus operandi da constituição do crédito tributário, para que haja uma correta avaliação dos casos que se lhes apresentam para elucidar, uma vez que o Novo Refis aparece como oportunidade impar para limpar do passivo tributário dos contribuintes os débitos “podres”, decorrentes da Súmula Vinculante oito do STF. 

No artigo “DEVEDORES DO INSS DEVEM FICAR ATENTOS AOS DETALHES SOBRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO PARA SE BENEFICIAREM COM A SÚMULA VINCULANTE oito DO STF” discorremos sobre os conceitos citados, em detalhes que, certamente, facilitarão aos interessados diagnosticar a existência de decadência e/ou prescrição entre os débitos de contribuições previdenciárias em aberto ou parcelados anteriormente.  

O próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, vem apressando julgamento dos recursos voluntários, cujo tema versa sobre prazo de decadência das contribuições previdenciárias. Foi noticiado que, “visando o rápido andamento de processos que versam somente sobre a questão do prazo para a constituição de créditos vinculados às contribuições sociais, os Conselheiros vem recebendo lotes de processos dessa natureza, o que vem ocasionando o número expressivo de julgamentos que versam sobre esse assunto”. 

No Judiciário não podia ser diferente. O CNJ faz estudo para identificar dívidas fiscais prescritas, pois o “Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em parceria com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e os Tribunais Regionais Federais, elabora estudo para identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, porque já estão prescritos ou remidos (perdoados). O órgão promete reunir os dados até o final deste mês.  A medida tem o objetivo de reduzir o volume processual na área de execução fiscal e faz parte da meta dois de planejamento estratégico traçado pela Justiça. As estratégias de redução da carga processual foram discutidas pelo secretário-geral do CNJ, Rubens Curado, procurador-geral da Fazenda Nacional, Luis Inácio Lucena Adams, representantes dos TRF’s e procuradores da Advocacia-Geral da União. 

O próprio Executivo vê a necessidade de se expurgar a parte “podre” do estoque da Dívida Ativa das contribuições previdenciárias, ao explicitar esse entendimento quando da promulgação da Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, lei que parcela débitos de prefeituras e que exclui automaticamente os débitos decadentes e prescritos. Restou claro esse posicionamento, ao inserir o parágrafo 8º em seu artigo 96, verbis: 

“Não constituem débitos dos Municípios aqueles considerados prescritos ou decadentes na forma da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966, mesmo que eventualmente confessados em parcelamentos anteriores.” 

Em artigo sob o título “POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS PÓS SÚMULA VINCULANTE OITO DO STF” mostramos ao leitor jurisprudência atualizada e sedimentada no sentido de expurgar a banda podre do estoque dos débitos concernentes às Contribuições Previdenciárias. 

Ressalte-se que, nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos. 

A publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc partir da data de publicação no Diário Oficial. A publicação da Súmula Vinculante nº. 8 ocorreu em 20/06/2008.  

Portanto, a partir daquela data, a RFB, a PGFN e o Judiciário estão vinculados ao preceituado na Súmula in comento, não podendo decidir diferente do entendimento sumulado. 

Dada a vontade manifestada pelos poderes Judiciário e Executivo, além dos contribuintes interessados em ver a questão solucionada, a solução pragmática parece ser a seguinte: 

a) REQUERER imediatamente à RFB ou PGFN a baixa (exclusão do cadastro) imediata dos débitos caducados ou prescritos. 

b) Na segunda etapa da adesão ao NOVO REFIS, quando for indicar os débitos que serão incluídos no parcelamento, através do preenchimento dos anexos da Portaria Conjunta RFB/PGFN nº. 6, no item 4 do formulário, na COLUNA período de apuração, NÃO incluir os débitos fulminados pela decadência ou prescritos, cuja baixa já tenha sido requerida. 

Finalmente, se o fisco não deferir o requerimento citado e continuar cobrando os valores não incluídos no NOVO REFIS (que se tornaram “dívida podre” pela SÚMULA VINCULANTE oito), as autoridades que indeferirem ou se omitirem sobre o requerimento citado, incorrerão no CRIME de Excesso de Exação, previsto no artigo 316 do CÓDIGO PENAL, cujo parágrafo 1 º prescreve: 

“Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.” (Redação dada pela Lei nº. 8.137, de 27.12.1990) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº. 8.137, de 27.12.1990) 

A solução sugerida, s.m.j, parece ser a mais pragmática e que oferecerá resultado mais imediato.

 (Roberto Rodrigues de Morais - Especialista em Direito Tributário. Ex-Consultor da COAD. Autor do Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS. robertordemorais@gmail.com - Setembro de 2009)

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Autoridade x afetividade: o delicado equilíbrio da liderança

(Floriano Serra)

Esta questão é antiga, mas continua mal resolvida: o relacionamento entre chefes e subordinados ainda deixa muito a desejar em termos de qualidade, eficácia e harmonia. Antes da crise – e certamente continuará após ela – essa dificuldade era a maior causa de demissões nas empresas, em todos os níveis.

Nas atitudes de muitos profissionais ainda sobrevive um paradigma antigo de que “chefe sorridente é chefe incompetente”. E como tem gente que, até hoje, acredita nisso, quando ocupam cargos de gestão armam-se diariamente de uma feroz sisudez e um ácido mau humor como se disso dependesse a imposição e aceitação da sua autoridade.

A esse respeito, Stephen Covey, autor do best-seller “Os Sete Hábitos das Pessoas Altamente Eficazes”, que vendeu mais de 15 milhões de exemplares, afirmou: “A maioria das lideranças ainda está estancada no modelo de trabalhador em que as pessoas são vistas como coisas a ser controladas e reguladas. Mas hoje é imperativo ter consciência de que as pessoas são feitas de corpo, mente, emoções e espírito".

Outro famoso guru, Peter Drucker, escreveu: “Não se gerencia pessoas. A tarefa é liderar pessoas. A meta é tornar produtivos as forças e o conhecimento específico de cada pessoa. Pessoas precisam ser tratadas cada vez mais como parceiras e não mais como empregadas. Não se pode dar ordem a elas. É necessário persuadi-las".

E, finalmente, repito o que diz James Hunter, o consagrado autor do “O Monge e o Executivo” que há anos consta da lista dos livros mais vendidos em São Paulo : “Liderança não é o que você faz, é o que você é. Liderança tem a ver com caráter: 99% das falhas de liderança são falhas de caráter. O desenvolvimento da liderança significa o desenvolvimento do caráter".

Essas transcrições têm o objetivo de reforçar o que venho defendendo em meus livros e artigos e que volto a insistir: a possibilidade de uma empresa ter lucro através de colaboradores felizes, depende fundamentalmente da capacidade das lideranças manterem o equilíbrio entre o uso justo e produtivo da autoridade e, ao mesmo tempo, promoverem o calor e respeito humanos que podem ser gerados pela sua afetividade com a equipe.

O ultrapassado paradigma que ainda leva alguns gestores ao uso inadequado da autoridade tem um equivalente contrário, aquele que diz que afetividade compromete o poder da liderança e instala displicência e irresponsabilidade na equipe. Crenças falsas e descabidas como essas são as principais responsáveis pelos climas organizacionais de desmotivação, ressentimentos e improdutividade. Toda empresa tem metas e resultados que necessariamente devem ser atingidos para sua sustentabilidade e crescimento. Todos os funcionários também têm metas e resultados a atingir como parte das suas responsabilidades - e é a soma desses resultados individuais que se traduz em lucro coletivo para a organização. Portanto, o interesse no sucesso desse processo é de todos, bem como a responsabilidade pela sua efetivação – e é ao líder que cabe sua condução.

A importância da autoridade que permite ao líder tomar decisões e indicar caminhos e soluções para que a empresa atinja seus objetivos, é tão grande quanto a autoridade que lhe permite criar e manter um clima adequado de afetividade. São estes componentes emocionais que alimentam e dão força aos componentes técnicos e administrativos. Ambos devem funcionar lado a lado, pois um não sobrevive saudavelmente sem o outro.

Há muito tempo que estudos e pesquisas sobre gestão de pessoas vêm demonstrando que gritos e caras feias das lideranças não aumentam produção nem duplicam vendas. Ao lado da autoridade disciplinadora, as lideranças precisam usar também seus corações, sem os quais os verdadeiros talentos passam a se sentir como “coisas”, conforme a citação do Covey. E, como sabemos, “coisas” nada produzem. É simples assim.

(Floriano Serra é psicólogo, consultor e palestrante, presidente da SOMMA4 Consultoria em Projetos de RH e do IPAT - Instituto Paulista de Análise Transacional. Foi Diretor de Recursos Humanos de empresas nacionais e multinacionais - Setembro de 2009)

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Pretossauro de sal

Parece que foi ontem que caiu o monopólio da prospecção de petróleo e gás e mesmo assim estas riquezas continuam sendo bens da União (art. 21, V e IX da CF/88). O Brasil privilegia como regra fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária(art. 3º, I da CF/88), além do princípio da não-intervenção nas relações internacionais(art. 4º, IV CF/88). A ordem econômica tem seus pilares fundamentais esculpidos na livre iniciativa (art. 170, caput, CF/88), através da livre concorrência(art. 170, IV da CF/88).

Isto porque, o Estado sozinho não tem capacidade econômico-financeira para suprir todos os interesses da sociedade; mesmo porque, os Estados são capitalizados pela própria sociedade, através dos tributos pagos, que são limitados. As normas atuais que regem a concessão dos campos de prospecção: os leilões, os bônus de assinatura, os royalties, as participações especiais, além de diversos tributos existentes deveriam ser mantidas também para o pré-sal, já que são regras claras e conhecidas, funcionando de forma condizente.

O sistema de partilha existe em países que não possuem um sistema de arrecadação de tributos semelhante ao brasileiro, o que pode tornar a operacionalização não tão atrativa, o que não é vantajoso nem para os investidores nacionais e internacionais, nem para o país.

(Luís Meato – advogado – 4 de setembro de 2009)

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Age à mineira

Devagar, devagarinho, um órgão federal se destaca no mundo jurídico do país, por efeito da credibilidade que alcança em índices invejáveis diante da opinião pública. Trata-se do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Hoje em dia o CNJ bate o recorde no recebimento de pedidos de providências para os mais diversos problemas existentes no judiciário. Além de advogados, parlamentares, sindicatos e o cidadão comum recorrem ao conselho em busca de soluções. Os exemplos pululam por aí.

Olhem agora a última decisão para tornar o judiciário mais célere e menos sujeito a críticas. O CNJ determinou que os juízes de todo o País profiram as sentenças nos processos em andamento antes de 2005, até o fim do ano. Se não bastasse determinou que os magistrados façam audiências de conciliação em setembro em relação aos processos do mesmo período. Desta vez atingiu em cheio as corregedorias da Justiça para tornar o judiciário célere e menos sujeita a críticas da sociedade.

Por que essa mudança de direção, quando o correto seria buscar providências junto às presidências, corregedorias e ouvidorias? Resposta está na falta da contrapartida aos pedidos formulados que na maiorias das vezes não são atendidos. É o sinal amarelo piscando.

(Antonio José Barbosa da Silva - presidente da OAB de Niterói. Publicado na edição de setembro do "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)

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Adultério e dano moral

O entendimento a respeito do adultério muda de sociedade para sociedade. Melhor dizendo, de país para país. Alguns países convivem mais pacificamente com este, vamos assim dizer, “momento especial” do relacionamento. A França, país reconhecido como um dos que a sociedade trata o assunto da traição com aparente tolerância cultural e boa sinceridade, tem no seu judiciário avanços e que até aceita os famosos torpedos de celulares como prova de infidelidade. Para usarmos uma terminologia mais sincera, o adultério é, simplesmente, uma traição. Mas considero que o adultério único, ou seja, aquele no qual o adúltero se relaciona de forma extraconjugal com uma única pessoa e por um tempo razoável se chama paixão e que poderá um dia se transformar em amor.

Enfim, o certo é que nossa sociedade tem padrões para achar que o adultério é sim um acontecimento que poderia ser evitado. E não tolera. Isto porque não conseguimos vislumbrar uma família se desfazendo, quando acontece o adultério, sem que não exista um culpado direto a ser apontado.

O marido ou a esposa que enfrenta uma relação extraconjugal precisa, nos dias de hoje, ter uma causa muito forte para manter este tipo de relação. Escrevo isto porque as conseqüências jurídicas podem ser maiores do que a conseqüência moral. O judiciário tem mantido pé firme nas questões que envolvem a separação como conseqüência do adultério, pois havendo provas de quem foi o agente causador, as conseqüências poderão ir muito além da perda do direito à pensão alimentícia e até outras mais graves.

Há casos em que o ex, traído, até pede uma indenização por danos morais, pois a traição foi feita de maneira pública e que, certamente, expôs o(a) traído(a) ao constrangimento, humilhação, dor, sofrimento e angústia, que são os temas mais focados e que, se de fato restarem provados, poderão fundamentar uma boa Sentença.

Vale lembrar que a fidelidade é um dos deveres do casamento e é essa quebra “contratual” pode possuir um valor mais alto na hora do julgamento, podendo até perder direito a pensão alimentícia se for provado que aquele que pede pensão foi o único causador da separação por infidelidade.

Mas, cabe o dano moral? Para muitos magistrados e desembargadores, sim. E não apenas por uma questão moral, religiosa e dos bons costumes, mas sim, porque verificada e provada a existência e a extensão do dano causado ao cônjuge traído.
Para quem gosta de se inteirar diretamente nas leis (o que considero um hábito saudável), o dano moral está na nossa Constituição Federal (artigo 5º, V e X) e também no nosso Novo Código Civil (Lei 10.406, artigo 186). Os deveres dos cônjuges estão relacionados no artigo 1.566, e o dever número 1 é, claro, a fidelidade recíproca. Então, a possibilidade jurídica de requerer o dano moral está na Lei. Outra questão é provar o ocorrido.

Assim, quando um dos cônjuges é descoberto em relação extraconjugal, e em havendo provas indiscutíveis disso, sendo este o motivo principal para o rompimento da relação, entendo que o causador deva ser responsabilizado.

Existem casos e casos e, repito, sequer quero entrar no mérito da questão moral ou religiosa, pois acontece que existe uma infinidade de motivos para trair. Os mais comuns são: maus tratos e violência, humilhação pública, abandono sexual, descoberta que o filho é de outro, dependência química, envolvimento errôneo de membros da família na relação como sogros, até motivos que considero mais fúteis, como insucesso financeiro, preguiça, ciúmes... Mas existe um que ninguém pode criticar: o amor. Este inexplicável sentimento que remove montanhas e que também pode separar famílias pode ser responsabilizado. Mas é improvável que se consiga perdão da sociedade. Porque, se você está casado e possui amante é porque você também se permitiu a isso, ou seja, deixou seu coração aberto.

E quando o assunto é coração e amor, até dano moral é pago com felicidade. Acredite! 

(Fernando Farias Mello – advogado – Publicado no jornal "Diz", de 30 de agosto de 2009) 

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Súmulas estão sujeitas a diversas interpretações

(Por Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia)

Segundo um conhecido narrador de futebol, todas as dúvidas a respeito da “legalidade” de certo lance de uma partida de futebol podem ser facilmente respondidas recorrendo-se ao “código”, que forneceria resposta certa e imediata à dúvida; disso deriva seu conhecido bordão: “a regra é clara”.

Como professor, um dos grandes desafios é desconstruir, no meio dos alunos, essa ideia sobre a “clareza” do Direito segundo a qual todos os nossos problemas estariam imediatamente resolvidos com a submissão da hipótese fática à hipótese jurídica: a lei — ou, quando, ao se perceber que a lei não consegue prever todas suas hipóteses de aplicação, apela-se para a “Súmula Vinculante”.

Essa crença não está apenas no “senso comum”. É presente também no meio jurídico e talvez seja aqui o subsídio para a disseminação, no meio social, da crença na clareza/certeza do Direito.

Poderíamos tratar esse tema a partir das grandes contribuições de Gadamer, Habermas e Dworkin (cf. BAHIA, 2004). No entanto, nos concentraremos no postulado kelseniano segundo o qual toda norma gera um quadro de interpretações possíveis. Tal estudo se justifica haja vista certas confusões que percebemos acerca da teoria kelseniana. Assim, pretendemos mostrar que, qualquer um que defenda, hoje, a univocidade ou a “clareza” na interpretação jurídica (seja de uma lei, seja de uma Súmula) está aquém da teoria de Kelsen, de meados do século passado.

Na modernidade, aquele “mito da certeza” surge dentro do torvelinho do racionalismo, com a positivação do Direito Natural e a consagração (no sentido mais amplo da expressão) da “lei geral e abstrata”. Acredita-se na lei, expressão da vontade geral e da razão. Como produto da vontade democrática, resolveria os problemas quanto aos privilégios então existentes (haja vista seu caráter geral e abstrato); como produto da razão, acabaria com quaisquer problemas de aplicação. Assim é que os exegetas do Código Civil Francês de 1804 propunham que aquela lei era completa, que qualquer dúvida em relação à aplicação derivaria de uma má leitura do juiz, devendo este recorrer ao legislador para sanar suas dúvidas. Em outras palavras, “a regra era clara” e, se assim era, não havia necessidade de interpretação (in claris cessat interpretatio).

Mesmo aí, entretanto, admitia-se que eventualmente poderia haver obscuridades. Todavia estas seriam sempre aparentes, isto é, com o uso de certos “métodos” de interpretação, descobrir-se-ia “a real vontade do legislador” (mens legislatoris), ou — como veio a se defender posteriormente — “o verdadeiro sentido da norma” (mens legis). O primeiro dos métodos foi o gramatical-literal, isto é, se havia obscuridades, bastaria ao aplicador recorrer ao dicionário. Mostrada a insuficiência deste, vieram outros: lógico, sistemático, histórico, etc.

Todos os métodos pressupunham a lógica cartesiana de ciência baseada no tripé: sujeito (neutro), objeto e método. Dessa forma, em todos eles havia a crença de que, com o uso do método, resolvia-se o problema da interpretação jurídica, e descobrir-se-ia a “verdade” de sentido então oculta.

Mas o que se percebe é que a lei, mesmo geral e abstrata, não é imune a manipulações e distorções (ou ainda, que, como texto, não é imune à condição hermenêutica que nos constitui) (cf. Bahia, 2004). A liberdade e a igualdade, fundamentos do Direito e da legislação positiva na Modernidade (Bahia, Nunes, 2009), garantidas formalmente, serviram para uma época de grande exploração econômica e alijamento social do homem no século XIX. O juiz deveria, como simples bouche de la loi, aplicar a lei de forma dura e fria (1). Do final do século XIX e início do século XX se desenvolveram críticas a essa concepção formal de direitos e o Estado foi transformado para “prover” a “materialização” de liberdade e igualdade.

Com o alargamento do direito de voto e a profusão de leis, a ideia que se possuía sobre as leis precisou ser redefinida. A ampliação do acesso à justiça trouxe para o Judiciário demandas cada vez mais complexas, lastreadas em normas de conteúdo econômico, fiscal, trabalhista, previdenciário, etc. Multiplica-se exponencialmente o número de processos, não apenas de casos isolados, mas também das chamadas “demandas de massa” (Nunes, Bahia, 2009). Tudo isso demandou uma nova hermenêutica e uma nova postura do juiz.

Nesse momento vem à tona a resposta de Kelsen: concentrar-se no que é norma jurídica. Para ele, “norma” não é sinônimo de lei, mas sim “o sentido que se apreende de uma lei” (Kelsen, 1987, p. 4). Tomado esse princípio, toda sua teoria passa a ser profundamente marcada pela interpretação, como ínsita ao Direito. Assim é que ele nega que os tradicionais métodos de interpretação possam fornecer “o sentido verdadeiro”, pois que não há, diz Kelsen, nem mens legis, nem mens legislatoris (cf. Kelsen, 1997, p. 36 e Cattoni de Oliveira, 2001:36).

E mais, não só não há “um” sentido verdadeiro, como também, na verdade, toda norma possibilita várias interpretações, através do trabalho realizado pela doutrina (e, acrescentaríamos, também pela jurisprudência). A doutrina estabeleceria um “quadro de interpretações possíveis” (todas igualmente válidas, sem qualquer relação de prioridade entre elas), que serviria de base para o juiz (Kelsen, 1987, p. 394) (2).

Uma vez constatado o fato de que a lei não possui um sentido único, verdadeiro, mas que, ao invés, diferentes juristas e juízes externam múltiplas interpretações à mesma lei, são criados/reforçados mecanismos que visam gerar uniformidade de interpretação. A existência de Tribunais Superiores (tanto os de Cassação, quanto os de Revisão) é um meio através do qual a divergência jurisprudencial, tanto no tempo (para prevenir futuras divergências), quanto, principalmente, no espaço (para acabar com divergências atuais) tenta ser equacionada (cf. Calamandrei, 1961).

A partir disso foram criadas as “Súmulas”, como o objetivo de facilitar o trabalho dos juízes (já que estes saberiam qual o entendimento oficial do Tribunal a que estão vinculados) e prevenir recursos inúteis das partes. Com as Súmulas, os “problemas” da norma, isto é, a variedade de interpretações estaria resolvida. A Súmula surge como um texto que deveria ser enxuto e claro a fim de se evitar interpretações diversas (cf. Leal, 1982).

Ocorre que a Súmula é um texto e, como tal, sujeito às mesmas imperfeições das normas. Assim é que (tomando-se os instrumentos de Kelsen agora quanto às Súmulas), percebeu-se que a doutrina (e também os juízes) conferiam diferentes interpretações, de forma que, não raro, viam-se os Tribunais (os mesmos que editaram o texto) às voltas com divergências e discussões internas sobre o real sentido daquelas.

Mais recentemente, no Brasil, foram criadas as Súmulas Vinculantes pela Emenda Constitucional 45/04, que acrescentou à Constituição o artigo 103-A: assim, quando o Supremo Tribunal Federal editar uma Súmula com efeito vinculante, todos os demais órgãos jurisdicionais (exceto, pois, o próprio STF) e administrativos terão que aplicá-la, sob pena de Reclamação e imposição do entendimento sumulado (Artigo 103-A, parágrafo 3º - CR/88 e Lei 11.417/06).

Por tudo o que vimos, terá a Súmula Vinculante melhor sorte que a lei ou as Súmulas comuns? Parece-nos que não. A tentativa de “vinculação” parece debitária da crença oitocentista de proibir o juiz de interpretar a lei (e, havendo dúvidas, recorrer ao legislador). Como vimos, tal suposto se mostrou errôneo, tanto pela profusão de métodos de interpretação, quanto pelo legado da teoria kelseniana (isso para não falar da hermenêutica gadameriana e outras escolas de interpretação). A Súmula, mesmo vinculante, é um texto e, como tal, estará, como sempre, sujeita a diferentes interpretações. Mesmo com a Reclamação, o interessado poderá demonstrar ou que seu caso não se encaixa na hipótese da Súmula ou que os supostos fáticos em que esta se fundou foram alterados ou ainda, que a “atual” interpretação da norma, base da Súmula, está alterada.

Seja como for, subsistem as críticas de Kelsen às ideias de métodos e soluções capazes de nos livrar do “problema” da interpretação; ainda, vislumbra-se mesmo que o quadro de interpretações possíveis continuará presente e, definitivamente, que a regra não é clara.

Referências

1. “O juiz não tem sequer necessidade de ter olhos para ver: ele é um mecanismo inanimado, uma espécie de porta-voz através do qual a lei fala por si, a ‘bouche de la loi’”. E: “Os juízes, para operar com o bisturi das leis, precisam esquecer a dor que o corte inflige aos pacientes” (CALAMANDREI, 1997, p. 244 e 265, respectivamente).
2. Faz-se necessário esclarecer que, num primeiro momento Kelsen propôs que o juiz deveria tomar uma das interpretações do quadro quando fosse aplicar a lei. Entretanto, posteriormente, na versão final de sua Teoria Pura do Direito, acabou por afirmar que o juiz, por estar autorizado a julgar (por uma norma superior), poderia tanto tomar uma interpretação previamente dada pela doutrina como também qualquer interpretação que considerasse válida. É o que ficou conhecido como “giro decisionista” na teoria de Kelsen (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 39ss. e BAHIA, 2004).

Referências Bibliográficas

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretação jurídica no Estado democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo (Coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES, Dierle José Coelho. O Potencial Transformador dos Direitos “Privados” no Constitucionalismo Pós-88: igualdade, feminismo e risco. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 882, p. 45-60, abril 2009.

CALAMANDREI, Piero. CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1961.

______. Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

KELSEN Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

———. Sobre a Teoria da Interpretação. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 5, p. 31-43, jan./jun. 1997.

LEAL, Victor Nunes. Passado e Futuro da Súmula do STF. Revista AJURIS, Porto Alegre, n. 25, p. 46-67, julho de 1982.

NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficiência processual: algumas questões. Revista de Processo, São Paulo, n. 169, p. 116-139, março de 2009.

 (27 de agosto de 2009)

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Competência para julgamento de ação de indenização por falecimento de trabalhador em razão de acidente de trabalho

(Carlos Eduardo Amaral de Souza)


No dia 14 de agosto de 2009 foi publicado o acórdão proferido pelo STF no Conflito Negativo de Competência 7545.

O referido Conflito Negativo de Competência foi suscitado pelo TST para que a competência para julgamento da referida ação fosse da Justiça Comum, mais especificamente o Juízo da 4ª Vara Cível de Joinville. Como ambos os juízos (comum e trabalhista) se declaravam incompetentes o conflito possui natureza negativa.

O referido julgamento encerrou, ao que parece, a discussão acerca da competência para processar e julgar ações de indenização por danos morais e materiais de viúva (ou viúvo) e herdeiros de trabalhador falecido em razão de acidente de trabalho.

Pela decisão do STF, após a edição da EC 45/04 (clique aqui), a competência é da Justiça do Trabalho e não da Justiça Comum como havia sedimentado o STJ por meio da súmula 366 (clique aqui), publicada no DJE do dia 26/11/08.

O STJ reiteradamente decidiu que o direito à indenização pleiteada por viúvas (ou viúvos) e herdeiros é um direito pleiteado em nome próprio e não danos provenientes de antiga relação de emprego.

Ou seja, os filhos e viúvos de trabalhador falecido em acidente de trabalho requerem indenização tipicamente cível, pois, a rigor, não possuem nenhuma relação de trabalho com o ex empregador do trabalhador falecido.

O fundamento de um dos precedentes que deram origem à súmula 366 a decisão foi o de que:

"É pacífico o entendimento deste STJ no sentido de que a definição da competência para julgamento da demanda está adstrita à natureza jurídica da lide, definida em função do pedido e da causa de pedir.

In casu, a autora, na condição de esposa do empregado vitimado, pleiteia, em nome próprio, reparação por danos provenientes de acidente de trabalho com resultado morte e não de antiga relação de emprego.

Neste contexto, não decorrendo a demanda da relação de trabalho, mas de ato da empresa suficiente à caracterização de culpa civil, de onde emergente o direito à indenização pleiteada, a competência para processo e julgamento é da Justiça Estadual. Competência determinada pela natureza jurídica da lide, relacionada com o tema da responsabilidade civil." (STJ; CC 84.766 - clique aqui; Proc. 2007/0106620-8/SP; Primeira Seção; Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Fernando Mathias; Julg. 14/5/08; DJE 23/6/2008).

Em outro precedente, decidiu-se que:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA POR ESPOSA E FILHO. NATUREZA CIVIL. 1. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a definição da competência para julgamento da demanda está adstrita à natureza jurídica da lide, definida em função do pedido e da causa de pedir. 2. No caso em tela, os autores, na condição de esposa e filho do empregado vitimado, pleiteiam, em nome próprio, reparação por danos provenientes de acidente com resultado morte. Nesse contexto, a demanda não decorre da relação de trabalho ou de direitos dela derivados, mas de ato da empresa suficiente à caracterização de culpa civil. 3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça comum. (STJ; CC 81.266 - clique aqui; Proc. 2007/0051949-0/SP; Segunda Seção; Rel. Min. Ari Pargendler; Julg. 8/8/2007; DJU 27/11/2007; Pág. 288)

Tecnicamente o entendimento do STJ é correto, na medida em que, de fato, os danos pleiteados pelos herdeiros e viúvos de trabalhadores falecidos são direitos próprios e não direitos (ainda que de natureza indenizatória) decorrentes da relação de trabalho entre o falecido e seu ex empregador.

O artigo 114, I, da CF/88 (clique aqui), após a edição da EC 45/04, estabelece a competência da Justiça do Trabalho para "processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho".

Sem dúvida qualquer lesão de trabalhador em decorrência de acidente de trabalho é uma questão oriunda da relação de trabalho. Mas e a relação da viúva (ou viúvos) e herdeiros com a empresa na qual o falecido trabalhava e se acidentou? Esta relação nada tem a ver com relação de trabalho propriamente dita, pois os viúvos e herdeiros de trabalhadores falecidos não prestam serviços para a empresa onde o empregado se acidentou. Analisando-se friamente a relação entre a viúva (ou viúvos) e herdeiros do trabalhador falecido, a rigor, não existe relação de trabalho entre as referidas pessoas. Sendo assim, se não existe relação de trabalho entre os litigantes, realmente a competência da Justiça do Trabalho deve ser afastada.

No entanto, os fatos centrais da controvérsia (danos decorrentes de falecimento de trabalhador em acidente de trabalho) são fatos nitidamente oriundos da relação de trabalho. Ou seja, se o acidente não decorresse da relação de trabalho, realmente a competência não seria da Justiça do Trabalho. No entanto, como tudo gira em razão da relação de trabalho (acidente de trabalho) a competência da Justiça laboral é evidente.

Inclusive estes foram os fundamentos apresentados pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Joinville ao responder o CC 7454, afirmando que "mesmo tratando-se de ação onde os autores postulam dano moral em virtude da morte de ente próximo, a causa (de pedir) continua decorrente da relação de trabalho".

Analise-se a questão de outra forma. Digamos que o trabalhador, ao invés de falecer, sofreu sequelas permanentes em razão do acidente de trabalho e ajuizou a ação. Após algum tempo, antes da sentença, vem a falecer em razão de fatos outros. Neste caso, a ação seria remetida para a Justiça Comum? A resposta é negativa, certamente.

Mas será que a resposta é negativa em razão do trabalhador ter ajuizado a ação pleiteando direito próprio ou em razão da relação sobre a qual se fundou a controvérsia? A meu ver, permanece a demanda sob a competência da Justiça do Trabalho em razão da origem da relação que gerou a controvérsia: relação de trabalho e não do direito pleiteado.

O mesmo raciocínio deve ser feito para a ação ajuizada por viúva (ou viúvos) e herdeiros do trabalhador falecido em razão de acidente de trabalho, pois o fato que deu origem à pretensão foi, inegavelmente, originado na relação de trabalho.

Este foi o entendimento do STF no julgamento do Conflito de Competência 7545, afirmando que "o ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada. A transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante."

Não se deve deixar de lado que em outras oportunidades o STF já havia externado a referida posição, como no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 482.797-2/SP (clique aqui), onde já havia estabelecido a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização promovidas por viúvos ou herdeiros de trabalhadores falecidos em decorrência de acidente de trabalho:

CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAR AÇÕES DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO PROPOSTA PELOS SUCESSORES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - É irrelevante para definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores. II - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento. (STF; RE-ED 482.797-2/SP; Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/5/2008; DJE 27/6/2008; Pág. 58)

Até o momento1 a súmula 366 do STJ encontra-se em vigor e não foi cancelada, possuindo plena aplicação para os que compartilham o referido entendimento.

Além disso, o entendimento do STF no julgamento do Conflito Negativo de Competência, a princípio, não é vinculante, cabendo ao aplicador do direito analisar e adotar as duas posições que se apresentam.

No entanto, em vários julgamentos proferidos pelo TST ficou assentada a premissa de que "a decisão do STF proferida em conflito negativo de competência possui força vinculante em relação ao juízo a quem for atribuída a competência material" (TST; RR 1.563/2002-012-18-00.7; Quinta Turma; Rel. Min. João Batista Brito Pereira; DJU 20/4/07; Pág. 1231), ou seja, não cabe à Justiça do Trabalho questionar a aplicação do referido entendimento, já que foi quem suscitou a o conflito negativo e a qual foi eleita para processar e julgar este tipo de ação.

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1 Consulta feita ao site Migalhas no dia 20/8/09.


(Advogado do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues - Advogados Associados - 25 de agosto de 2009)

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O trabalho infantil

O homem vive do produto de seu trabalho. Trabalhar é um processo muito complexo porque envolve muitos fatores que transitam por variadas disciplinas do saber humano. O trabalho é importante para a subsistência da pessoa e de sua família. Tem importância para a marco e a micro-economia. Surge como fator de realização da pessoa ou até mesmo de sofrimento e morte de alguns desafortunados. Necessita, pois, de uma cuidadosa e complexa rede de proteção jurídica, social e política. Enfim, envolve a pessoa humana e a sociedade como um todo. De forma que inevitavelmente as mazelas ocorridas no mundo do trabalho ora são resultados de mazelas sociais, políticas e econômicas, ora delas são as causas.

O trabalho infantil enquadra-se neste cenário, possuindo um aspecto positivo e um aspecto negativo. O aspecto positivo é a inseção da mão-de-obra no mercado formal de trabalho; o aspecto negativo é a exploração desta força de trabalho.

Façamos um escorço histórico do trabalho da criança e do adolescente, antes conhecidos como meia-força de trabalho no período negro da primeira Revolução Industrial ocorrida na Inglaterra.

A mão-de-obra infantil já foi utilizada na antiguidade como resultado da escravidão (espólio de guerra).

No período do Feudalismo, toda a mão-de-obra estava vinculada á terra e ao Senhor feudal, vigia o sistema da servidão que afetava todos os integrantes da família campesina.

No sistema das Corporações de Ofícios, a aprendizagem dirigida por um mestre artesão confundia-se muitas das vezes com um sistema de exploração e de abusos até sexuais destas pessoas em formação.

Na primeira Revolução Industrial, o trabalho infantil foi largamente utilizado. Gerações de meninos e meninas tiveram sonhos, corpos e vida amputados pelo sistema liberal de produção. Poluição, Máquinas mortíferas, jornada de trabalho exaustiva, insaluridade, periculosidade, falta de habitação, clima hostil, orfandade, discriminação social, insanidade do sistema político, social e econômico vigente tornaram difícil a percepção e a criação de uma lenta e progressiva rede de proteção deste contingente de trabalho.

Após algumas tentativas de edição de leis de proteção, focadas em princípio na segurança-do trabalho e redução da jornada laboral, deu-se início a um processo de internacionalização da rede de proteção laboral através da criação da OIT. A rede de proteção jurídica começou a ganhar corpo e densidade normativa seguida de eficácia social.

Feita esta breve digressão, passemos a tratar diretamente do trabalho infantil.

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é o ser humano com idade até 12 anos e adolescente é aquela pessoa que vai dos 12 aos 18 anos de idade. A característica marcante é que são pessoas naturais sem capacidade jurídica plena, segundo o atual Código Civil. Temos, então, desde os absolutamente incapazes, relativamente incapazes, emancipados e os plenamente capazes ao atingirem 18 anos. Quanto à emancipação, o Código Civil trouxe a novidade da emancipação pela existência de relação de emprego.

O trabalho infantil é considerado proibido com fundamentos em razões morais, orgânicas e sociais. A CLT já traçava diretriz neste sentido ao proteger sempre a condição moral da criança e o seu desenvolvimento físico e mental.

Segundo a CRFB, a idade mínima para o trabalho é de 16 anos (art. 7º XXXIII e art. 403 da CLT), exceto na condição de aprendiz a partir dos catorze anos. O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta dispositivo a respeito da idade mínima para o trabalho. Devemos destacar, que segundo a doutrina especializada, o trabalho infantil não pressupõe apenas aquele desenvolvido por crianças (até 12 anos).

Atualmente existe uma procupação muito séria com a erradicação das piores formas de trabalho infantil, capitaneada pela OIT e levada a efeito pelo Ministério Público do Trabalho através de sua Coordenadoria especializada (COORDINFÂNCIA).

A Convenção 138 e a Recomendação 146 tratam da idade mínima para o trabalho, cuja susgestão da OIT seria a de 15 anos.

Já a Convenção 182 e a Recomendação 190 tratam das piores formas de trabalho infantil (exploração sexual, pornografia, recrutamento para guerras e tráfico de drogas, etc.)

Note-se no âmbito interno, que o trabalho noturno, insalubre, perigoso e penoso são formas de trabalho proibido, cuja nulidade produz efeitos ex tunc. O trabalho proibido afeta a formação, o desenvolvimento físico, psíquico, moral e social da pessoa em formação. Há casos de autorização judicial para a prática de trabalhos artísticos de crianças e adolescentes com idade inferior a 16 anos. O fator mais importante é buscar a harmonização entre o trabalho e a frequencia/permanência na escola.

O trabalho em regime familiar requer uma atenção especial quanto à exploração física e sexual das crianças e adolescentes. Neste sentido, tem sido forte a atuação do Ministério Público do Trabalho e Ministério do Trabalho e Emprego, principalmente em face do trabalho doméstico.

Há uma rede de proteção e inserção da mão-de-obra infantil que procura aliar a necessidade do trabalho com o direito a uma educação de qualidade. Assim, temos o contrato de aprendizagem, o trabalho eduativo, o estágio profissionalizante, a escola de fábrica, etc.

A atual rede de proteção jurídica das crianças e adolescentes está funamentada no princípio a proteção integral. Esta rede de proteção procura aliar a função social da empresa e da propriedade com o valor social do trabalho e o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Procura-se com isto criar um sistema laboral de inclusão social do trabalhador infantil, com respeito à sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento.

José Antonio Callegari.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a ed. São Paulo, LTr, 2004, 1471 págs.
ESCRITORIO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Análise e recomendações para a melhor regulamentação e cumprimento da normativa nacional e internacional sobre o trabalho de crianças e adolescentes no Brasil. Disponível em: <http://www.oit.org.pe/ipec/documentos/brasil_171.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2006.
GRUNSPUN, Haim. O Trabalho das Crianças e dos Adolescentes. São Paulo: LTr, 2000.
LOBO, Ana Maria. Os direitos da criança – aspectos históricos. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?p=1510>. Acesso em 20 JUN 2006..
MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho, 17a ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1993, 614 pags.
NASCIMENTO, Nilson de Oliveira. Manual do trabalho do menor. São Paulo: LTr, 2003.
NETO, Xisto Tiago de Medeiros. A proteção trabalhista à criança e ao adolescente: fundamentos e normas constitucionais. Disponível em < http://www.prt21.gov.br/doutr14.htm>. Acesso em 15 jun 2006.
OLIVEIRA, Oris de. In CURY, Munir (coord). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 7a ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheros, 2005, p. 211.

(25 de agosto de 2009)

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A dignidade do trabalho e sua proteção estatal

A condição social do trabalhador ao longo dos séculos sempre esteve ligada a uma situação de domínio, domínio servil, submissão e subordinação. Não é por outro motivo que a Constituição Federal demonstra preocupação com a melhoria das condições sociais dos trabalhadores dentre outros direitos. A 1ª Revolução Industrial agravou a condição social do trabalhador. Neste contexto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como a Constituição e a Declaração de Princípios da OIT afirmam que o trabalho não é mercadoria e que a melhoria das condições sociais do trabalhador é condição fundamental para uma paz duradoura. São reflexos da constatação social e jurídica de que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. Estas afirmações dão o tom da necessidade constante de o Estado intervir pontualmente na relação capital-trabalho para preservar a dignidade do trabalho, bem como no trabalho.
Por dignidade do trabalho, pode-se entender toda a estrutura de produção que envolva o meio ambiente laboral. Questões de saúde do trabalhador, segurança, preservação de sua integridade física, psicológia, moral estão diretamente vinculadas a este tema. Por sua vez, dignidade no trabalho englobaria todos aqueles fatores interpessoais que reclamam a proteção da pessoa humana do trabalhador em questões como: assédio moral (vertical e horizontal), assédio sexual, discriminação e condutas anti-sindicais, dentre outras práticas violadoras da condição humana do trabalhador. Não importa a condição social do trabalhador, a sua dignidade surge como afirmação histórica dos direitos humanos (Comparato). Por conta disto, vem crescendo fortemente a atuação do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho no combate à todas as formas de violações dos direitos fundamentais dos trabalhadores que visem reduzir, impedir ou aniquilar o exercício de seus direitos sociais e de cidadania.
Com a constitucionalização parcial dos direitos humanos e surgimento da concepção contemporânea de direitos fundamentais, o Estado Social Democrático de Direito não assiste passivamente o jogo de interesses entre capital-trabalho. Há uma atuação pró-ativa de vários organismos estatais visando aplicar a isonomia material através de políticas públicas afirmativas temporárias e outras de fomento da produção, do mercado de trabalho e da educação e qualificação do trabalhador. Acrescentem-se ainda as políticas de incentivo ao associacionismo, cooperativismo e simplificação tributária que complementam este leque de políticas públicas saudavelmente intervencionistas.
Considerando a dinâmica e internacionalização do sistema de produção capitalista, trava-se atualmente um diálogo transdisciplinar que envolve Estados-Nações e Organismos Internacionais como a OIT e a OMC. Busca-se reequilibrar a geopolítica laboral para facilitar a inserção dos países subdesenvolvidos no mercado de produção global. A respeito disto, os pactos regionais plurilateriais e/ou bilaterais criam condições de especializações dos sistemas de produções locais visando atender os interesses do mercado e a necessidade de inclusão social dos trabalhadores. No entanto, para que esta inclusão social seja efetiva há que se operar dentro de um sistema onde o trabalho não provoque a evasão escolar. Educação e trabalho devem ser disciplinas complementares do desenvolvimento das potencialidades do ser humano, permitindo que o trabalhador tenha condições de se adaptar à dinâmica do atual modelo de produção capitalista. Neste contexto, o dicurso a respeito das propostas de cláusulas sociais e de garantia de vantagem comparativa de países em condições precárias de trabalho vem de encontro com a proposta constitucional de isonomia material e de valorização social do trabalho e da dignidade da pessoa humana.
A rede de proteção em formação tem como fundamento o trabalho decente com as garantias de uma existência vital digna do trabalhador. A inserção de cláusulas sociais nos Tratados comerciais implica na modernização não só no modo de produção mas também na forma de se tratar a questão social ontologicamente ligada ao sistema de produção e comercialização de bens e riquezas. A aplicação negativa das Cláusulas sociais, através de retaliações, ou positivas, através de medidas compensatórias para os países em desvantagem, pode evitar o efeito colateral da criação de um sistema protecionista que agrave ainda mais a distância social e econômica entre os países.
Sob a ótica do trabalho decente, o Tribunal Superior do Trabalho fixou limites jurisprudenciais para a tercerização, ante o vazio normativo a respeito da matéria. No entanto, esta válvula de contenção vem sendo enfraquecida, vez que o próprio Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a irreversibilidade deste processo de descentralização produtiva e publicou uma revista temática a respeito da terceirização, além de promover debates que fomentam a discussão a respeito do tema.
Pelo que ser vê, o grande desafio será formatar uma rede de proteção jurídica que consiga harmonizar as necessidades do mercado com as necessidades vitais e de cidadania dos trabalhadores. A necessidade vital, através da proteção do mínimo existencial, muitas vezes encobre outro fator importante na proteção da dignidade laboral: o trabalhador não deseja somente retirar o sustento do seu trabalho. O trabalho serve para ele como forma de inserção social e exercício de sua cidadania. Por isso, a questão é mais complexa do que parece. Por muito tempo se pensou a relação de trabalho simplesmente como a dos empregados que exercem funções subordinadas nos mais inferiores escalões da estrutura hierárquica da empresa. Todos os trabalhadores, seja qual for o seu nível de formação ou de remuneração, podem ser atingidos pela falta de uma política de proteção estatal, principalmente diante da questão do dumping social.
O que é importante registrar, concluindo o argumento, é que se deve dar prevalência a um sistema de intervenção estatal diferente daquele praticado no passado. A intervenção mínima e pontual não deve ferir e por em risco o mercado e nem mesmo desamparar os trabalhadores que necessitam afirmar também a sua cidadania pelo direito ao trabalho decente. São bem vindas, pois, políticas do tipo: prevalência do negociado sobre o legislado quando mais benéfico ao trabalhador; prevalência do legislado em questões de normas de ordem pública, interesso social e coletivo; proteção do trabalho decente em face da precarização; normatização estatal com o mínimo de interferência e não intervenção nas relações laborais de âmbito coletivo; reconhecimento das Convenções a Acordos Coletivos de trabalho segundo o princípio da autonomia privada coletiva; crescimento da produção e fiscalização das normas de ordem pública em torno das questões de segurança e medicina do trabalho; produção de normas e fiscalização das condições de trabalho do “menor” e da mulher; políticas antidiscriminatórias e de inserção das pessoas em estado de vulnerabilidade no mercado de trabalho; combate ao trabalho em condições análogas à de escravo, trabalho proibido de crianças e adolescentes, fraudes nas relações de trabalho, trabalho doméstico, piores formas de trabalho infantil; criação de um sistema de ensino que considere a relevência do binômio educação-qualificação laboral; incentivo ao associacionismo, cooperativismo e simplificação tributária das pequenas e médias empresas como grandes empregadoras de mão-de-obra. Todas estas polítcas públicas tem como escopo final a preservação da dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho e o respeitio ao valor social da propriedade e, acima de tudo, o não retrocesso social.

José Antonio Callegari.

REFERÊNCIAS
CARVALHO, André Régis de (1997): Globalismo, conflitos norte-sul e agenda social: a estratégia brasileira frente à questão do "dumping" social. Recife, 1997. 164p. Dissertação (Mestrado em Ciência Política ) - Universidade Federal de Pernambuco.
LEITE, Júlio César do Prado (1994): A garantia de emprego na Constituição Federal, Revista Trabalho & Processo, São Paulo, nº 1, p.49-53, junho/1994.
LOBO, Eugênio Roberto Haddock (1994): A dispensa arbitrária e a teoria do abuso do direito, Revista Trabalho & Processo, São Paulo, n.1. p. 40-44, junho/1994.
MALHADAS, Júlio Assumpção (1991): Flexibilização das condições de trabalho em face da nova Constituição, in Curso de Direito Constitucional do Trabalho – estudos em homenagem ao professor Amauri Mascaro Nascimento, v. I. São Paulo: LTr Editora Ltda., 1991, p.143-154.
MARTINS, Ney Frederico Cano (2000): Os princípios do Direito do Trabalho e a flexibilização ou desregulamentação. LTr Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 64, n.07, p.847/853, julho/2000.

(25 de agosto de 2009)

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A Previdência nos municípios

Em 1999, a ANFIP – Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social, hoje da Receita Federal do Brasil, divulgou trabalho de seu ex-presidente Álvaro Sólon de França, que foi transformado no livro “A Previdência Social e a Economia dos Municípios”.

Na publicação, ficava demonstrada, de forma pioneira, a importância do papel social do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) para a economia das pequenas e médias comunidades de todo o Brasil, onde o volume de recursos recebidos dos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) por todos os aposentados, pensionistas e demais beneficiários superava, em muito, o montante repassado pelo governo federal a título de Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

Pois parece que o trabalho foi adotado e atualizado pela Coordenação-Geral de Estudos Previdenciários, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, do próprio Ministério.

No levantamento divulgado há poucos dias, autoridades do setor revelam que a Previdência Social, em 2008, manteve seu papel de importante distribuidor de renda no país e de apoio às famílias que estavam abaixo da linha de pobreza.

Dos cerca de 5,6 mil municípios brasileiros, em mais de 3,4 mil deles (61%) o pagamento de benefícios previdenciários seguiu superando o que as comunidades receberam a título de FPM.

Inclusive, o ministro José Pimentel fez questão de ressaltar que os recursos repassados pela Previdência brasileira estimulam o crescimento econômico e social do país. “No Brasil, para cada real que as cidades recebem do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), a Previdência repassa cerca de R$ 4,5, ajudando a impulsionar o comércio e o desenvolvimento local”, afirmou Pimentel.

Segundo o levantamento, por região geoeconômica, para cada real repassado pelo FPM, a Previdência transfere em benefícios R $ 1,9 para a Região Norte, R$ 2,7 para a Região Nordeste, R$ 2,9 para a Região Centro-Oeste, R$ 4,6 para a Região Sul e R$ 7,7 para a Região Sudeste.

Outro dado acrescido ao estudo original divulgado em 99 pela ANFIP diz respeito ao impacto dos mecanismos de proteção social gerados pela Previdência sobre o nível de pobreza. Se não houvesse transferências previdenciárias, revela o ministério, a pobreza no Nordeste, por exemplo, seria 13,3% maior, ao passo que o impacto negativo para todo o país seria de 12%.

A divulgação destes números além de cristalizar o papel social da autarquia previdenciária, assume maior importância no momento em que o Congresso Nacional tem em sua pauta de votações matérias de alta relevância que afetarão o futuro da Previdência, como a eliminação ou não do fator previdenciário e o reajuste dos benefícios acima do salário mínimo.

A Previdência deve ser analisada sempre tendo em mente a fundamentalidade e a essencialidade de suas políticas, como instrumento redistribuidor de renda no território brasileiro. Álvaro França também já dizia, na época: “como grande amortecedor social da Nação”.

(Por Vilson Antonio Romero, jornalista, auditor, diretor da Associação Riograndense de Imprensa, da Associação Gaúcha dos Auditores Fiscais da Receita Federal e da Fundação Anfip de Seguridade Social. E-mail: vilsonromero@yahoo.com.br fone 51-99815788 - 19 de agosto de 2009) 

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A parcela previdenciária do empregador nos acordos trabalhistas envolvendo prestadores de serviços

O INSS vem realizando a cobrança das cotas previdenciárias sobre percentuais alinhados na peça inicial, desconsiderando, por completo, os acordos trabalhistas, especialmente aqueles aonde não se discute vínculo empregatício – mais precisamente com relação aos prestadores de serviço.

Verifica-se que, nestes casos, o empregador é obrigado por lei a recolher o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do acordo, sem o adicional de 11% a qual busca o INSS, que é da responsabilidade do contribuinte individual.

DA PREVALÊNCIA DO ACORDO TRABALHISTA

DO RECOLHIMENTO JÁ DEVIDAMENTE EFETIVADO


As partes transacionaram o término da contenda através de termo de acordo, sem indagação de vínculo empregatício – prestação de serviços, prevendo em item próprio, o recolhimento da cota previdenciária a ser recolhida no percentual de 20% sobre o valor do acordo, a ser efetivada pelo empregador.

Desta forma, a parcela fiscal consta de forma expressa no termo do acordo, conforme determinação contida nas normas que regulamentam a Previdência Social, em seu Decreto nº 3.048/1999:

“Art. 276. (...)

§ 9º É exigido o recolhimento da contribuição previdenciária de que trata o inciso II do art. 201, incidente sobre o valor resultante da decisão que reconhecer a ocorrência de prestação de serviço à empresa, mas não o vínculo empregatício, sobre o valor total da condenação ou do acordo homologado, independentemente da natureza da parcela e forma de pagamento.”

“Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:

(...)

II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;”

Portanto, o regulamento da Previdência Social, constante no Decreto nº 3.048/99 diz claramente que o valor a ser recolhido pelo empregador recai no percentual de 20% sobre o total da condenação ou do acordo homologado e nada mais.

Em relação ao acordo firmado entre as partes e devidamente chancelado por este renomado juízo, é princípio basilar da Justiça laboral: buscar-se sempre um acordo, para por fim ao litígio, tudo na forma do art. 764 da CLT, ou seja, verbis:

“Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação”

Há no Colendo TST o Enunciado da Súmula 368 que determina, verbis:

“368. Descontos previdenciários e fiscais. Competência. Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32, 141, 228 da SDI-1)

I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias. Limita-se às sentenças condenatórias em objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição (ex-OJ 141 – inserida em 27-11-1998).” (grifos nossos)

Mesmo que houvesse uma sentença condenatória advinda de uma execução processual regular, mesmo que o acordo fosse formado na execução, a jurisprudência é no sentido de prevalecer o acordo devidamente homologado, sempre excetuadas as parcelas de natureza indenizatórias, como se pode notar a seguir, verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ante a provável ofensa ao art. 195, inc. I, alínea -a-, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA ACORDO CELEBRADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O acordo celebrado coisa julgada. O processo trabalhista é regido pelo princípio da conciliação, presente no art. 764 da CLT. Assim, a conciliação celebrada na fase de execução substitui a sentença de conhecimento, constituindo-se em novo título executivo, devendo incidir contribuição previdenciária sobre os valores objeto de acordo homologado, excetuadas as parcelas de natureza indenizatória, consoante preconiza a Súmula 368, item I, desta Corte. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Processo: RR - 1614/2003-211-04-40.2 Data de Julgamento: 01/10/2008, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 17/10/2008.” (grifos nossos)

Ressalta-se ainda que, em se tratando de empresa optante do SIMPLES, há dispensa legal expressa da pessoa jurídica do pagamento das contribuições instituídas pela União, destinadas ao Sesc, Sesi, Senai, Senac, Sebrae, e seus congêneres, bem assim as relativas ao salário-educação e à Contribuição Sindical Patronal (IN SRF nº 355, de 2003, art.5º, § 7º ; Lei nº 9317/1996, art. 3º, parágrafo 4º).

Assim, é de se concluir que o acordo deve ser respeitado e obedecido, e não aquilo que o INSS entende ser devido, uma vez que esta cobrança cumulada encontra-se desprovido de qualquer fundamentação jurídica e legal.

DA INADIMISSÃO DOS RECURSOS DA RECORRENTE - INSS


Há determinação legal expressa para não-inscrição ou ajuizamento de executivo fiscal nos valores abaixo de R$1.000,00 e R$10.000,00 reais, respectivamente, e no caso em tela não caberia tal inobservância; cabendo, de plano, a EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, por ausência de sustentáculo jurídico, na forma do inciso VI do art. 267 do CPC, ou inadmissão do Recurso do INSS. Diz a regra que, verbis:

“Portaria MF nº 049, de 01 de abril de 2004 DOU de 5.4.2004

Estabelece limites de valor para a inscrição de débitos fiscais na Dívida Ativa da União e para o ajuizamento das execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da atribuição que lhe confere o parágrafo único, inciso II, do art. 87 da Constituição da República Federativa do Brasil, e tendo em vista o disposto no art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e no parágrafo único do art. 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, resolve:

Art. 1º Autorizar:

I - a não inscrição, como Dívida Ativa da União, de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e

II - o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).” (grifos nossos)

Ora, se a recorrente está impossibilitada de buscar quaisquer créditos inferiores à determinação da autoridade competente, esta não tem LEGITIMIDADE nem, tampoco POSSIBILIDADE JURÍDICA para interpor tanto o Recurso Ordinário, Recurso de Revista, ou Ação Executiva, em face de questionamento que envolvam valores abaixo destes percentuais.

A determinação é expressa e não pode ser ignorada por aqueles que compõem a respectiva repartição competente – no caso em tela a recorrente!

Observa-se que, após a edição da Lei 10.035/2000 – DOU de 26.10.2000, a Justiça do Trabalho é o local competente para questionamento dos valores previdenciários, nos próprios autos da reclamatória e, assim sendo, quaisquer questionamentos envolvendo os valores anteriormente alinhados são impróprios e devem ser desconsiderados.


DA COBRANÇA INDEVIDA DO PERCENTUAL DE 11% ALÉM DOS 20% POR PARTE DO INSS


O INSS vem se utilizando de uma regra constante na Lei 10.666/2003, para cobrar além dos 20%, mais 11% sobre o total o valor acordado.

Contudo, a Lei 10.666/2003 dispõe sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção e não se aplica ao prestador de serviço, que possui regra própria.

Para haver esta pretensa cumulação de percentuais, primeiro teria existir esta determinação de forma expressa e especifica em lei própria, na forma do parágrafo 6º do art. 150 da CF/88, o que não é o caso, vez que o enquadramento carreado na Lei 10.666/03 é próprio para serviço cooperado!

Dia a Lei 10.666/03 que:

“Art. 4º. Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia.”

Além de não ser norma específica para tratar deste assunto, vez que a Lei 10.666/2003 dispõe sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção, há nela dois ordenamentos: descontar e recolher o percentual do contribuinte individual.

Assim, mesmo que fosse observada a regra nela constante, quando do acordo e recolhimento do INSS, a empresa recolheria apenas o seu percentual sobre os 20%, cabendo ao Juízo exeqüente reter e recolher ao INSS a parcela concernente ao percentual do prestador de serviços.

A Lei 8.212/91, que trata especificamente da matéria, definindo que o contribuinte individual obrigatório é o prestador de serviços, diz o seguinte:

“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

V - como contribuinte individual:

(...)

g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;”


É claro o percentual a ser recolhido pelo empregado, tratando-se de contribuinte individual prestador de serviços:


"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;”

Portanto, seguindo a regra contida no parágrafo 7º do art. 150 da Constituição Federal (responsabilidade por substituição), a Lei 8.212/91 especificou a responsabilidade do empregador, tão somente em recolher o percentual de 20% sobre o acordo.

Prevalece ainda a jurisprudência relativa ao Recurso de Revista nº 563/2002-446-02-00.7 (DJ 28/09/2007), da lavra do Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, na qual enquadra o reclamante na condição de trabalhador autônomo, e, portanto, contribuinte individual obrigatório da Previdência Social, nos termos do inciso V, g do art. 12 da Lei 8.212/91, esta sim, uma norma específica e competente para dirimir corretamente esta questão.

Devem ser observados ainda, os ditames presentes em recente Acórdão da lavra da 10ª Turma do Egrégio TRT – 1ª Região – RJ, Recurso Ordinário nº 02837-2005-261-01-00-7, que em sua Ementa afirma que, verbis:

“Vale destacar que a invocação do art. 4º da Lei nº 10.666/03 que “dispõe sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção e dá outras providências”, não socorre a tese de apelo. Ainda que se deixasse de observar a especificidade da norma, o texto da lei é claro quanto à obrigação da sociedade empresária de arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, “descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado” (grifei)

Assim, em momento algum a lei dispõe acerca da cumulação de contribuições (pretensa alíquota de 31%) sob encargo da empresa, o que poderia caracterizar duplicidade de tributação por via transversa, ainda que em percentuais diversos.” (grifos nossos)

Ao segurado contribuinte individual cabe o recolhimento do percentual dos 11% (onze por cento), nos termos da Lei 8.212/91:

“Art. 21. (...)

§ 2º. É de 11% (onze por cento) sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição a alíquota de contribuição do segurado contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e do segurado facultativo que optarem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006).”

Desta forma, não há que se cogitar em responsabilidade por parte do empregador em recolher este percentual, vez que, em momento algum, fora-lhe estipulado por lei esta obrigação.

E tal construção tem uma razão lógica, já que além do recolhimento do percentual de 20%, as empresas tem outras espécies de incidências para se preocuparem, estas, por exemplo, sobre a receita e o faturamento:

“Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22, são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas:

I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no § 1º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; 9

II - 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do período-base, antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2º da Lei nº 8.034, de 12 de abril de 1990.

§ 1º No caso das instituições citadas no § 1º do art. 22 desta Lei, a alíquota da contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento).

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25.” (grifos nossos)

Imagine se além destas e outras contribuições, as empresas ainda fossem sobretaxadas em mais 11% do total da parcela do acordo, haveria um verdadeiro BIS IN IDEM sobre o que já é pago.

DO QUESTIONAMENTO DO INSS E DA QUESTÃO EM RELAÇAO À GARANTIA DO JUÍZO


A empresa pode se resguardar do questionamento do INSS depositando ou não a quantia relativa aos 11%.

Tratando-se de execução de um débito tributário, nada melhor do que se socorrer das determinações contidas no CTN.

Segundo a regra contida no art. 156 do CTN, dá-se a extinção do crédito tributário através do pagamento, uma vez declarado este depósito como suficiente para garantir a respectiva execução, tal como prevê a norma:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;”

Mas, pode ocorrer que o INSS não se satisfaça com o depósito do valor principal; sendo que, o depósito servirá como garantida do Juízo, até decisão final da própria Justiça do Trabalho, encontrando ressonância nas disposições contidas no art. 151, II do CTN, que trata da suspensão do crédito tributário:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

II - o depósito do seu montante integral;”

Existindo garantia do valor da cota previdenciária extra, no caso: 20% + 11%, sobre o valor do acordo não há que se cogitar em atualização monetária do débito até decisão final, na forma da Lei 6.830/80:

“Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;” (grifo nosso)

Caso contrário, ocorrendo uma decisão a favor do pagamento dos 11%, por exemplo, por entendimento do STF, ou no caso de ocorrer em 1ª instância e a empresa não tiver como recorrer desta sentença, correrão além da atualização monetária, os juros e multas.

Além disso, pode-se alegar em matéria de defesa para tentar ilidir a cobrança dos juros e da multa, que a incidência não é retroativa (antes do acordo); mas, que, ao contrário, nasceu com efetivação do acordo e a ciência da cobrança inicial do pretenso débito se deu através da intimação da Justiça do Trabalho para pagar o débito ou garantir o Juízo.

Desta forma, não há que se falar em novos recolhimentos, além daqueles satisfeitos por força de acordo trabalhista, mesmo os posteriores à sentença, sendo que nova paga apenas caracterizaria um tenebroso BIS IN IDEM.

Niterói, 10 de agosto de 2009

(Luís Alberto Mendonça Meato - Advogado Tributarista e integrante da Comissão de Cultura Jurídica da OAB de Niterói)

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No purgatório

(Antonio José Barbosa da Silva)

Neste mês de agosto a OAB de Niterói festeja os 182 anos de fundação dos Cursos Jurídicos no país e continua a enfrentar medidas que dificultam o direito do advogado de exercer a profissão. Há muitos exemplos.

Eles começam com a crônica morosidade do Poder Judiciário e as dificuldades impostas por juízes e servidores para atendimento ao advogado.

Prosseguem com essa prática abominável adotada por certos juízes de transformarem funcionários em “assessores de toga”, com a incumbência de resolver os problemas jurídicos dos advogados.

Termina com a mania de se considerar o advogado um violador da lei em potencial, ao submetê-lo a revista nos acessos dos fóruns através de mil e uma maneiras, todas constrangedoras.

O Poder Judiciário e a advocacia precisam marchar unidos, porque um tem a força da caneta o outro a força da política para encontrarem soluções urgentes, urgentíssimas e transformar a Nêmesis em maratonista.
Sai ano e entra ano observa-se uma montanha de promessas para agilizar a rateante máquina. Medidas são tomadas, muitas no afogadilho, apenas para acelerar a segunda e terceira instâncias e que acabam tornando-se inócuas pelo congestionamento no primeiro grau. É lamentável.

O primeiro grau é caixa de ressonância. Se ele funciona mal, a crítica da sociedade atinge toda a Justiça. E, infelizmente, é o que está acontecendo. Faltam juízes e servidores, criação de novas varas para atender à demanda sempre em crescimento, causado pela conscientização da sociedade.

É preciso uma forte união para pressionar o Legislativo e o Executivo em defesa intransigente dos interesses dos advogados e da Justiça, com vista ao fortalecimento do estado democrático de direito, dos direitos individuais dos cidadãos, da justiça e da observância à Carta Magna.

É o que a sociedade exige para acabar com essa situação fantasmagórica.

(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói - Publicado na edição de agosto do jornal "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)

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As agruras por que passam os advogados

(Por  Hegel de Brito Boson -  Advogado - em 30 de julho de 2009)
 
        

 Esse pequeno artigo não tem a pretensão de se tornar um muro de lamentações, mas de retratar algumas dificuldades porque passam os profissionais da advocacia.
         Advoguei durante 32 anos, praticamente a metade de minha vida, na medida em que hoje me encontro com setenta e um anos.
         Digo sem medo de errar que, de todas as profissões, a advocacia é a que mais mexe com o emocional do profissional.
         Não obstante seja a prestação dos serviços de advocacia uma atividade meio, o que de regra significa que o profissional dessa área não tem o dever de sair vencedor na demanda sob o seu patrocínio, a realidade é outra. O cliente tem como norma procurar o advogado vencedor, ou pelo menos aquele que passa a seus olhos essa imagem.
         Ora, como sabemos, a advocacia depende de uma série complexa de atos e atitudes, a passar pelo próprio cliente, que não raras vezes vende ao profissional uma imagem do caso que lhe é entregue diferentemente da realidade, certamente com a pretensão de que o mesmo se convença de que estar com a razão. Não conta ele com o fato de que do outro lado, há também um causídico a defender os interesses da outra parte e a mostrar que a versão verdadeira do fato, não é aquela que foi passada para o seu oponente.
         A par disso tudo, ainda passa o advogado pelo arbítrio do juiz, muitos, compreensivos e que lhes dedicam atendimento com presteza, sensibilidade, educação e bom humor, outros, embora raros, talvez por não terem passado pelo exercício pleno da advocacia     , ou por não conhecerem as agruras da profissão, se  negam atendê-los quando o caso exige, ou o fazem de mau humor, as vezes de forma ríspida e/ou grosseira, como se o advogado, tal como o juiz, não fizesse parte da administração da justiça, na forma da previsão constante do artigo 133 da Constituição Federal.
         Poder-se-ia dizer que, para esse tipo de comportamento do magistrado, por previsão legal, cabem providências. Não é por ai que se resolve a questão. O advogado não pode ficar tomando atitude de ordem jurídica todas as vezes que é tratado por um magistrado, de forma deselegante. A fineza de trato é componente que deve ser inerente ao juiz e ao advogado. O trato deselegante de um ou de outro só desmerece a profissão por eles exercidas. A sensibilidade para um tratamento elegante, cortês, educado, tanto do magistrado como do advogado não pode se subordinar a norma jurídica, deve vir do berço. Aquele que assim não se comporta, vende péssima imagem dos seus genitores, que, afinal, foram seus educadores fundamentais. Presume-se que uma pessoa estudada que se propõe exercer uma profissão com a envergadura de um juiz ou de um advogado, tenha recato nas suas atitudes, em especial o magistrado que tem em suas mãos, por definição de lei, o  direcionamento do processo e mesmo o poder de julgar.
              As agruras porque passam os advogados, não se limitam ao contato cotidiano com as partes e o juiz, se estende, não raras vezes, às questões de natureza processual. Como sabemos, o advogado não pode deixar de se valer dos recursos expressamente previstos em lei. Aliás , como bem escreveu o Ilustre Professor Antonio Alvares da Silva, analisando o assassinato de uma jovem, ocorrido em Ouro Preto , a demora na solução do processo envolve excesso de recursos previstos em leis e sobre os quais o advogado não pode abrir mão, sob pena de se comprometer perante o seu cliente. Todavia, lamentavelmente, o uso de recursos da parte dos advogados às vezes não recebe a compreensão necessária da parte do judiciário, que tenta contê-los a “manu militare”, com aplicação de multas, de forma aleatória e injustificável.
              Talvez ver ultrapassadas tais barreira, seja apenas um sonho de quem exerceu as duas atividades, mas temos esperança, ainda em vida, ver constatado uma reciprocidade urbana de tratamento e compreensão de um para com o outro, de forma constante, pois só assim se poderá distribuir de forma equânime a desejada justiça.           

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Empregos de má qualidade

(Por José Pastore)

Os números do mercado de trabalho mostram uma estabilidade no emprego formal. De janeiro a maio de 2009 foram criados 180 mil empregos. Em 2008, no mesmo período, foi gerado 1,05 milhão de postos de trabalho.

A diferença é enorme. Para eliminá-la até dezembro de 2009, o Brasil terá de gerar cerca de 800 mil empregos formais. É possível que isso ocorra, mas o mês de dezembro sempre mostra uma destruição de mais de 300 mil postos de trabalho. Se isso se repetir em 2009, o Brasil terá de gerar cerca de 1,1 milhão de empregos formais daqui até o fim do ano. É pouco provável. E, mesmo assim, estaremos apenas "zerando" os empregos perdidos. Ou seja, uma recuperação mais expressiva do mercado de trabalho deverá ocorrer só no próximo ano.

Será que em 2010 o emprego voltará ao nível em que estava em meados de 2008, quando as vagas eram abundantes e o que faltava eram empregados qualificados?

Tudo indica que não. Para atingir aquele nível será necessário um tempo mais longo. É verdade que o programa de construção de 1 milhão de casas e a volta do crédito aos consumidores podem produzir um resultado relativamente rápido em termos de emprego. Mesmo assim, será difícil retomar o nível de 2008. Por quê?

Durante a crise, as empresas foram forçadas a introduzir muitas medidas de economia que implicaram contenção de admissões e até mesmo demissões. É bem provável que, passada a crise, tais medidas continuem em vigor por vários meses, vindo a ser revogadas depois de um longo período. Por isso a crise do emprego pode demorar mais tempo do que a crise da produção e das vendas.

Os dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) mostram ainda que os novos empregos criados em 2009 têm salários muito baixos. Entre janeiro e abril foram fechados cerca de 221 mil empregos de salários entre 1,5 e 5 salários mínimos. Por sua vez, foram criadas cerca de 332 mil vagas de 0,5 a 1,5 salário mínimo. Vários fatores explicam esse fenômeno:

1) A indústria, que tem uma elevada taxa de empregos formais de salários mais altos, continua com as contratações deprimidas (em maio de 2009 houve um saldo líquido de apenas 700 empregos industriais). Os empregos abertos na agricultura (52 mil), serviços (44 mil), construção civil (17 mil), comércio (14 mil) e produtos alimentícios (13 mil) são, por natureza, de salários mais baixos.

2) Com uma quantidade grande de pessoas que pretendem se empregar e a persistente escassez de vagas, as empresas estão encontrando facilidade para contratar trabalhadores com mais educação e menos remuneração (oferta e procura).

3) Nesse quadro, pesa ainda a carga das elevadas despesas de contratação (102,43% do salário nominal). Enquanto as empresas não sentirem firmeza na demanda, elas procurarão contratar funcionários com os menores salários possíveis, sobre os quais incidem as referidas despesas.

4) A fiscalização também explica uma parte do fenômeno. Pelos dados do Ministério do Trabalho, em 2007 o trabalho dos auditores fiscais foi responsável por cerca de 46% da formalização alcançada. Essa proporção vem aumentando desde 2003, quando a vigilância se tornou mais intensa. Em 2002 foram alcançados pela fiscalização cerca de 20 mil empregados em todo o Brasil. Em 2007 saltaram para 32 mil - quase o dobro (Anna Rosa Alux Simão, Sistema de vigilância e fiscalização do trabalho no Brasil: efeitos na expansão do emprego formal no período de 1999-2007, Boletim de Conjuntura do Ipea, maio de 2009). Como funciona a sua ação?

A fiscalização costuma dar um prazo para as empresas regularizarem a situação dos empregados informais. Estas tendem a registrá-los pelo menor salário possível (salário mínimo), porque sobre ele incidirão os 102,43% de despesas. Eram empregos informais existentes que se tornaram formais e, portanto, "novos" nos registros do Caged.

Isso ocorre com maior frequência nas empresas de pequeno porte. A fiscalização é imperativa e necessária, mas tem o efeito inicial de induzir a formalização com salários baixos.

Em resumo, a contratação por salários mais baixos e qualificação mais alta decorre do mau comportamento do emprego na indústria, do desequilíbrio entre oferta e procura de mão de obra, das elevadas despesas de contratação e do melhor desempenho da fiscalização do trabalho. Todos juntos, tais fatores deprimem os novos salários formais.

(José Pastore é professor de relações do trabalho da Universidade de São Paulo - www.josepastore.com.br - Publicado no jornal "Estado de S.Paulo")

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Empresas devem se preparar para as mudanças no custeio dos riscos ambientais

Atualmente, de acordo com a Lei 8.212/91, as alíquotas de contribuição das empresas para o Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GIILRAT ou GIILDRAT) são de 1%, 2% e 3%, conforme o grau de sua atividade predominante e identificada pela CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) no Anexo V do Regulamento da Previdência Social (aprovado pelo Decreto 3.048/99) e na Instrução Normativa RFB 836/2008. A CNAE preponderante para esse efeito é determinada pela atividade-fim, objeto da empresa que abrange maior número de empregados, observadas as regras previstas no parágrafo 1° do Art. 86 da Instrução Normativa SRP 03/2005.

Essas alíquotas poderão ser reduzidas em até 50% ou aumentadas em até 100% de acordo com o FAP (Fator Acidentário de Prevenção) de cada empresa.

A flexibilização das alíquotas prevista, inicialmente, para janeiro de 2008 deu-se por meio da Lei 10.666/2003, que foi tardiamente regulamentada pelo Decreto 6.042/2007 (posteriormente alterado pelos Decretos 6.257/2007 e 6.577/2008).

Conforme o Inciso III do Artigo 5º do Decreto 6.042/2007 (na redação dada pelo Decreto 6.577/2008), o FAP deverá ser divulgado em setembro de 2009 para produzir efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação, no caso, a partir da competência janeiro de 2010.

O Fator Acidentário Previdenciário consiste em um multiplicador variável, em um intervalo contínuo de cinquenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), desprezando-se as demais casas decimais, a ser aplicado à respectiva alíquota.

O FAP, que será recalculado periodicamente, individualizará a alíquota de 1%, 2% ou 3%, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social (RPS), majorando ou reduzindo o valor conforme a quantidade, a gravidade e o custo das ocorrências acidentárias em cada empresa. Portanto, com o FAP, as empresas com mais acidentes e acidentes mais graves em uma subclasse CNAE passarão a contribuir com um valor maior, enquanto as empresas com menor acidentalidade terão uma redução no valor de contribuição.

(Autora: Sofia Kaczurowski - Fonte: Revista “Proteção” de julho, Edição 211)

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Farmácias de manipulação

Uma das questões mais periclitantes na atualidade é o enquadramento tributário das farmácias de manipulação. Há incidência do ISS ou do ICMS? O STJ vem entendendo que o imposto a ser recolhido é o ISS, haja vista que este serviço consta no item 4.07 da lista de serviços, conforme precedente esculpido no Resp. nº 881035-RS:


“RECURSO ESPECIAL Nº 881.035 - RS (2006/0197369-4)

RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE: DERMOGRAL FARMÁCIA DERMATOLÓGICA LTDA

ADVOGADO: ANDRÉ MALTA MARTINS E OUTRO(S)

RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR: MARISA KAMINSKI MARQUES PINTO E OUTRO(S)

EMENTA

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF.

2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN.

3. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 06 de março de 2008.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI - Relator”

Contudo, estas farmácias estão sendo cobradas tanto pelo Estado(ICMS), quanto pelos Municípios(ISS), sofrendo fiscalização e multa, já que estas vem recolhendo o ICMS, e agora os municípios buscam o pagamento do ISS. A questão é confusa e ainda deve ser enfrentada pelo STF. Até lá, salve-se quem puder: se correr o bicho pega, se ficar o bicho come!

(Luiz Meato, integrante da Comissão de Ação Social da OAB de Niterói – 3 de julho de 2009)