União homoafetiva é reconhecida como entidade familiar  

(Valter F. de Oliveira)

Depois do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277 e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132 objetivando tratamento igualitário entre a união estável heteroafetiva (homem/mulher) e a homoafetiva (pessoas do mesmo sexo), o Supremo Tribunal Federal rompe uma vez mais com a tradição e com isso quebra uma paradigma no direito pátrio, ao dar a união entre pessoas do mesmo sexo, o mesmo tratamento e direitos que é dado às uniões estáveis entre um homem e uma mulher - considerando ambas, como entidade familiar - através de julgamento unânime que marcou a história de nosso judiciário como um órgão proativo e que está a muitos passos a frente do nosso Poder Legislativo, a quem caberia desempenhar tal papel, ou seja, legislar para o povo que os elege.
O Supremo Tribunal Federal ao dar interpretação conforme ao art. 1.723 do Código Civil, de acordo com o que foi pedido naquelas duas ações, fez na verdade dizer que – em nome dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Isonomia, da vedação expressa na carta Magna a qualquer tipo de discriminação, e da proteção a que o Estado está obrigado a dar a família, por força do que revela o art. 226, § 3ºCF/88, ficam sepultadas todas as controvérsias a par de considerar ou não a união estável como entidade familiar. Passando a partir daquele julgamento, a dar uma nova leitura ao art. 1.723 do Código Civil para ali ficar assentado também a união estável entre pares, ou seja, de casais homoafetivos.
A partir daquela data histórica, 05 de setembro de 2011, o que ficou assentado nos anais daquela Casa, assim como na mídia nacional e internacional é que hoje temos três modalidades de famílias no nosso ordenamento jurídico, a saber: a primeira - a família constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis entre um homem e uma mulhe; outras duas, aquela formada por um homem e uma mulher, e uma outra, aquela formada por pares (pessoas do mesmo sexo), mas com algo de fundamental ligação entre si – que é a intenção de formar e constituir uma família, aliás é o que preceitua o § 3º do artigo 226 da CF/88, e repetida no artigo 1.723 do CC, que a partir daquela data deve incorporar no corpo do artigo também os casais homoafetivos.
Certo é que hoje todas as formas de família devem ter tratamento igualitário, cingindo-se assim, aos próprios princípios constitucionais que não permitem qualquer discriminação, seja ela de raça, cor, credo, opção sexual, fazendo valer o primado de uma sociedade que se quer e deseja justa, fraterna e que acolhe os seus semelhantes, mesmo em suas adversidades.
Portanto, garantidos estão todos os direitos das famílias homoafetivas, tais como: direitos sociais, alimentos, adoção, sucessórios e previdenciários dentre outros tantos.
Ressalte-se que o julgamento do STF é vinculante para todas, repita-se todas, as outras instâncias do Poder Judiciário, podendo os juizes apenas no caso concreto, verificarem se estão presentes os requisitos para a formação da família, como tempo mínimo, o afeto entre as pessoas envolvidas, enfim,não podem discutir por exemplo, como víamos até pouco tempo, os juizes, não muitos, diga-se de passagem, extinguindo o processo por impossibilidade jurídica do pedido, e mais, agora s~]ao as varas de família as únicas competentes para declarar a união estável.
Talvez não seja necessário dizer, mais ainda o farei. Não há que se arvorar a doutrina, ou os conservadores a dizer que a família foi diminuída, que se estabelecerá entre nós a babel. Afirmo que apenas se alargou o conceito de família, como se fez em relação à união estável entre um homem e uma mulher, que em tempos não muito remotos, eram tidas como que desagregadoras das famílias constituídas pelo casamento.
Sorte a nossa, de todos os aplicadores do direito que têm ainda em nossa Corte Suprema, os mais nobres e jurídicos argumentos – já que vivemos num Estado Democrático de Direito, que é o Estado que deve suportar as suas próprias leis, mas essas mesmas leis devem respeitar os primados básicos de uma sociedade justa que coloca a lei a serviço do bem estar da coletividade, já que a felicidade é em última racio é a razão de existir do próprio Estado, exceto, se estivermos falando de déspotas e tiranos, que ainda arraigados em sua própria arrogância e bem querer não enxergam que as mudanças de muito exigidas, não podem mais esperar. Agir de forma contrária é permitir que injustiças sejam cometidas a bem de uma legislação que muitas vezes é arcaica e está aí apenas para servir a interesses pessoais, nem sempre confessáveis, embora plenamente possíveis de serem visualizados por toda uma sociedade.
Por fim, gostaria de terminar desejando um feliz natal e um bom ano novo a todos que lerem este pequeno artigo, congratulando-me especialmente com todos os membros de nossa Corte Suprema, e que os ventos das boas novidades continuem a soprar por parte daquela Casa que nos faz a todos menos órfãos de justiça e que nos leva a crer que a justiça se faz com homens de bom coração, de conhecimento jurídico e de sensibilidade social, mas, se desatreladas de ações concretas e boas, serão apenas arremedo de justiça.
(Valter F. de Oliveira é advogado e professor da Escola Superior de Advocacia de Niterói - ESA/RJ - dezembro de 2011)

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O Novo Aviso Prévio

(Por José Geraldo da Fonseca)
Introdução

É desejável que no comércio jurídico, em especial no âmbito dos contratos e das obrigações, os parceiros ajam de boa-fé. Não qualquer boa-fé, do tipo que habita o nebuloso universo anímico das pessoas e legitima o exercício de uma faculdade apenas porque o sujeito está exercitando o seu direito de agir, mas a boa-fé objetiva, que trespassa esses limites e obriga a um agir supondo que a outra parte tem direito igual, de mesmo peso e idêntica hierarquia, e que a correttezza pressupõe exercício normal[1][1] de uma faculdade de exigir. Agir de boa-fé é não impor ao outro nada além do que seja razoavelmente esperável naquele tipo de relação jurídica, e de concorrer para que a outra parte cumpra o combinado sem sacrifício exagerado[2][2].As obrigações do empregado e do patrão, defluentes do contrato de trabalho, não escapam a essa regra, e para pôr fim à relação de emprego uma parte deve avisar à outra, com antecedência mínima de trinta dias[3][3]. Esse aviso prévio é a denúncia vazia do contrato de trabalho. Sendo unilateral, e tendo por fundamento ético o direito potestativo de resilir, a parte pré-avisada da intenção do outro de romper a relação de emprego nada pode fazer, exceto se por alguma garantia contratual, legal ou normativa, puder erigir um contradireito a essa manifestação de vontade.
Mantendo, embora, a duração mínima de trinta dias, o art.7º, XXI, da Constituição Federal de 5/10/88, diz que o aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço, mas a regulamentação dessa proporcionalidade somente veio com a L.nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. Para os contratos de até um ano na mesma empresa, o aviso prévio continua sendo de trinta dias, mas para os que excederem esse lapso passa a ser proporcional ao tempo de serviço, e se conta à base de três dias para cada ano de contrato, até o limite de noventa dias. A lei, pobre de conteúdo e rica de silêncios perigosos, nasceu polêmica e já desafia a nossa argúcia.
É disso que trato aqui.

Origem do Aviso Prévio

Com o advento do Código Civil de 2002, a obrigação deixa de ser um vínculo entre dois sujeitos para traduzir uma relação de cooperação, e, a par de tudo o efetivamente contratado, as partes também se obrigam a um sem-número de deveres fiduciários, chamados acessórios, correlatos, anexos ou instrumentais, que, conquanto não-escritos, servem de moldura ao conteúdo ético da relação obrigacional. A obrigação passa a ser vista como processo, onde o credor, tanto quanto o devedor, se obriga a concorrer para que o negócio se ultime sem prejuízo ou ônus além dos normalmente esperados. Não interessa a esse novo direito o homem como mero endereço da lei, mas como pessoa concretamente considerada. Numa palavra: busca-se o direito concreto, e não o direito como objeto de contemplação. Essa releitura da obrigação mostra que deveres não-expressos são tão ou mais vinculantes que os naturalmente contratados. Dentre os deveres fiduciários do contrato, ou das obrigações, ressalta o de agir de boa-fé[4][4]. Especificamente em relação à intenção de pôr fim ao contrato de emprego, a boa-fé exige pré-aviso, a fim de que uma parte não seja colhida de surpresa com a decisão da outra de romper o vínculo jurídico obrigacional.

A exigência de aviso prévio nas relações jurídicas estava no art.81 do Código Comercial, de 1850, no ponto em que declarava que “não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1(um) mês de antecipação”.

O contrato de trabalho — sabe-se — tem sua origem remota na locação de serviços de que tratava o antigo Código Civil. O art.1221 desse Código dizia que, “não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato”.

Especificamente em relação ao contrato de trabalho, o aviso prévio foi positivado no art.6º da L.nº 62, de 5/6/1935.

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Natureza Jurídica do Aviso Prévio

O aviso prévio é uma denúncia. Seu fundamento psicológico repousa na boa-fé objetiva que deve nortear cada um dos partícipes de um contrato, seja de trabalho ou não. A necessidade de que uma parte avise à outra, com certa antecedência, de que não continuará honrando o prometido, reside na evidência de que um partícipe não pode ser colhido de surpresa com a intenção do outro. Há prazos, compromissos éticos e jurídicos que precisam ser observados. Antes de ser uma exigência legal, isso decorre de um código de civilidade que todas as pessoas devem observar no comércio jurídico ou no trato de suas relações pessoais. Por meio dele, qualquer das partes de um negócio jurídico comunica formalmente à outra sua intenção de desfazer o trato.

Segundo a doutrina, aviso prévio é o exercício de um direito potestativo, condicionado à validade de uma declaração receptícia de vontade. Ou seja: como o contrato de trabalho traduz uma relação de débito continuado consistente de prestações sucessivas, há ínsita em cada parte desse negócio a ideia de permanência. Quem quiser desmanchar essa presunção de continuidade deve avisar à outra, com antecedência mínima de trinta dias. A exigência de que o patrão avise o empregado de sua dispensa se justifica pela necessidade de dar ao trabalhador tempo de procurar novo emprego; a exigência de que também o empregado avise a empresa de sua intenção de deixar o serviço se justifica pela necessidade de dar ao patrão tempo para selecionar e contratar novo empregado para o posto de trabalho, a fim de não prejudicar a continuidade da atividade empresarial.

Como visto, aviso prévio é um direito potestativo. Trata-se de uma declaração unilateral. Sendo potestativo, a parte denunciada nada pode fazer contra a vontade do denunciante de romper o contrato de trabalho, a menos que esse contrato esteja protegido por alguma cláusula de garantia. Como o direito, embora potestativo, está condicionado à validade de uma declaração receptícia de vontade, o aviso prévio somente será válido se o denunciado estiver em condições de receber a notícia da rescisão e de declará-la válida[5][5]. Assim, excetuados os casos de falta grave, o aviso prévio não poderá ser dado ao empregado se o contrato de trabalho estiver suspenso ou interrompido por férias, doença ou outro afastamento legal[6][6].

Características

Tanto quanto o contrato de trabalho, o aviso prévio pode ser escrito ou verbal. O caput do art.487 da CLT fala em necessidade de aviso prévio se o contrato de trabalho não tiver prazo estipulado, numa evidência de que não é exigido nos contratos a termo, como os de emprego temporário[7][7] e o de experiência[8][8], entre outros, porque, nesses contratos, as partes sabem, de antemão, o seu prazo de duração.

O art.489 da CLT diz que a rescisão do contrato de trabalho somente se torna efetiva depois de exaurido o prazo do aviso prévio. A postergação de seu efeito natural não permite concluir que o empregado pré-avisado da dispensa adquira algum tipo de estabilidade ou garantia de emprego na constância do aviso prévio. O TST já disse que a projeção ficta do aviso prévio se refere unicamente aos efeitos pecuniários(acréscimo de 1/12 de férias e de 13º salário, FGTS e INSS do período), o que impede o seu cômputo para cálculo do prazo de ajuizamento da ação trabalhista[9][9]. O prazo do aviso corre independentemente de qualquer elemento acidental do contrato de trabalho. Se, por hipótese, uma empregada engravida durante o aviso prévio, o contrato de trabalho não se suspende ou interrompe. Findo o prazo do aviso, pode ser dispensada normalmente. Assim, também, no caso de algum empregado eleger-se dirigente sindical, ou membro da CIPA, ou de acidentar-se no trabalho[10][10] na constância do pré-aviso. Em qualquer dessas hipóteses, o prazo do aviso não se interrompe ou suspende. Advindo a alta médica, por exemplo, o contrato de trabalho pode ser resilido.

O aviso prévio não é devido nos contratos rescindidos por justa causa, sejam ou não de tempo indeterminado. A parte que comete falta grave assume o risco de romper abruptamente o contrato. Qualquer das partes pode cometer falta grave durante o aviso prévio. Se é o empregado quem a comete[11][11], perde o direito ao restante do prazo e às verbas rescisórias disso decorrentes[12][12]. Se é o patrão quem a pratica[13][13], autoriza o empregado a resilir o contrato imediatamente, sem necessidade de cumprimento do restante do aviso e sem prejuízo de qualquer indenização[14][14].

O aviso prévio é um direito irrenunciável do trabalhador[15][15]. Ainda que o patrão, por conveniência, dispense o empregado do seu cumprimento, deve pagar-lhe a remuneração equivalente ao mês do pré-aviso, salvo se provar que o empregado já obteve outro emprego[16][16]. Uma vez concedido, o aviso prévio flui inexoravelmente, e somente pode ser reconsiderado se a parte pré-avisada consentir; se a parte avisada da dispensa ou da demissão não concordar com sua reconsideração, o contrato de trabalho estará desfeito no último dia do aviso. Por óbvio, a reconsideração deve ser feita na constância do aviso prévio, e nunca depois de exaurido o seu prazo[17][17]. Aumentos gerais de salário deferidos à categoria profissional aproveitam ao empregado em cumprimento de aviso prévio. A baixa do contrato de trabalho na CTPS do empregado se dá com o último dia trabalhado[18][18]. Se a iniciativa de romper o contrato de trabalho partir do patrão, o empregado poderá reduzir em duas horas por dia a jornada de trabalho na constância do aviso prévio, ou optar pela redução de sete dias seguidos[19][19]. O fundamento dessa redução é permitir ao empregado buscar novo emprego. Se a iniciativa da resilição tiver partido do empregado, a jornada de trabalho não poderá ser reduzida. O E.nº 230/TST reputa nulo o aviso prévio cumprido sem essa redução e proíbe o pagamento em dinheiro da supressão parcial da jornada. Nesse caso, o pagamento deve ser repetido.

Na extinção da empresa, o aviso prévio deve ser indenizado[20][20] porque a extinção equivale à rescisão imotivada do contrato de trabalho[21][21]. A cessação da atividade produtiva por percalços do mercado é risco do negócio, que não pode ser imposto ao trabalhador[22][22]. O mesmo não ocorre nos casos de paralisação da atividade produtiva empresária por força maior porque, nessa hipótese, o término do contrato de trabalho decorre de motivo justo. Força maior é todo fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir[23][23]. O aviso prévio não é devido, ainda, na terminação do contrato por culpa recíproca[24][24], mas o é na falência porque a quebra é risco do empresário, e não do empregado.

Ainda que a indenização do aviso prévio tenha nítida natureza indenizatória, o TST entende que sobre o valor pago incide contribuição para o FGTS[25][25].

Na constância do aviso prévio, cumprido ou indenizado, o empregado deve receber remuneração idêntica à que receberia se estivesse trabalhando. Sobre o valor do aviso prévio não incide gratificação semestral[26][26], mas os demais componentes do salário, como horas extraordinárias, adicionais noturno e de insalubridade ou periculosidade, comissões, gratificações ajustadas ou outras quantias pagas como habitualidade integram a massa salarial, pela média física[27][27]. Pelas regras do E.nº 354/TST — de constitucionalidade duvidosa —, as gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço, ou as dadas espontaneamente pela clientela, não integram a base de cálculo do aviso prévio.

Ainda que indenizado, o aviso prévio não comporta incidência das quotas do INSS. A L. nº 9.528/97 alterou a redação do art. 28, §9o da L.nº 8.212/91 e incluiu o aviso prévio indenizado na base de cálculo do salário-de-contribuição. Com isso, o aviso prévio passou a ter natureza jurídica de salário e deveria ser alcançado pela cota previdenciária[28][28]. O art.214,,§9º, V, "f" do D.nº 3.048/99 excluiu o aviso prévio indenizado do cálculo do salário-de-contribuição de que trata o art.28,§9º da L.nº 8.212/91, alterada pela L.nº 9.528/97, o que lhe retira a natureza jurídica de salário e veda a incidência de contribuição previdenciária sobre ele.

O Novo Aviso Prévio

A L.nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, modificou parcialmente o art.487 da CLT, mantendo o aviso prévio de 30 dias para os contratos de até um ano e acrescendo a esse lapso três dias por ano de trabalho na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias para os contratos de mais de ano. O primeiro registro necessário é que essa lei não tem efeito retroativo e, por óbvio, somente beneficia os empregados que estão trabalhando e aqueles que forem admitidos e dispensados do emprego após a sua publicação. Quem foi dispensado do emprego na constância da lei antiga(CLT,art.487), e já cumpriu o prazo do aviso prévio, recebeu indenização equivalente(CLT, art.487,§1º) ou está cumprindo o pré-aviso não tem direito a essa proporcionalidade[29][29] porque a rescisão do contrato de trabalho segundo a regra do art.487 da CLT é ato jurídico perfeito que favorece o empregador[30][30]. A solução jurídica não se altera se o empregado foi dispensado antes de 11 de outubro de 2011 e a publicação da L.nº 12.506 o apanhou no curso do aviso prévio. Aplica-se, segundo penso, a regra do §2º da Lei de Introdução ao Código Civil:” a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. O art.1º da L.nº 12.506 mantém o aviso de trinta dias para contratos de até um ano e recepciona o caput do art.487 da CLT, estabelecendo a proporcionalidade para os demais tipos de contrato de tempo indeterminado.

Outra questão a ser resolvida pela jurisprudência diz respeito à redução da jornada no curso do aviso prévio. Segundo o art.488, caput, e parágrafo único, da CLT, se a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho tiver partido da empresa, o empregado poderá reduzir em duas horas por dia o horário de trabalho na constância do aviso prévio, ou 7 dias corridos durante o mês. O fundamento desse benefício é permitir ao empregado a busca de novo emprego. A nova lei é omissa. Para mim, como o propósito dessa redução de horário é permitir ao empregado a busca de novo emprego, a regra continua valendo porque ao término do aviso, proporcional ou não, o empregado estará sem emprego e terá de buscar nova colocação no mercado. A necessidade de redução do horário de trabalho na constância do aviso prévio para que o empregado procure novo emprego não muda segundo a duração do pré-aviso. Qualquer que seja a sua duração, o empregado poderá encurtá-lo em 2 horas por dia em toda a sua duração ou em 7 dias corridos.

Também se pergunta se o novo aviso prévio aplica-se ao empregado doméstico. Embora o art.2º do Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, que regulamentou a L.nº 5.859/72, que cria a profissão de empregado doméstico, diga que a CLT somente se aplica aos empregados domésticos quanto a férias, a nova lei não faz qualquer distinção e limita-se a disciplinar de outra forma o instituto do aviso prévio, que já era plenamente aplicável aos domésticos. Qualquer empregado com contrato de mais de ano faz jus à nova disciplina do aviso prévio.

Outra dúvida decorrente da pouqueza de palavras da lei refere-se à forma de integração do prazo do novo aviso prévio ao tempo de duração dos contratos. O §1º do art.487 da CLT diz que o prazo do aviso prévio se integra ao tempo de contrato para todos os fins. Ou seja: se o empregado trabalhou numa empresa por um ano e seis meses, por exemplo, a integração do prazo do aviso prévio no tempo de serviço faz com que o prazo de duração desse contrato seja, na prática, de um ano e sete meses. A projeção é relevante porque gera ao empregado direito a mais 1/12 de férias, com acréscimo de 1/3 sobre essa fração, além de mais 1/12 de 13º salário, FGTS e INSS sobre o salário correspondente à projeção ficta. Pergunta-se se essa integração também se dá nos casos de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço ditado pela nova lei, em que o empregado, pelo tempo de casa, adquire o direito ao acréscimo de 3 dias por ano de contrato. Entendo que sim. O espírito da nova lei é beneficiar o empregado. Se o art.487,§1º da CLT garante a integração do prazo do aviso ao tempo do contrato, para todos os fins, a nova lei recepcionou a regra celetista. Com isso, se a soma de 3 dias de aviso prévio para cada ano de trabalho representar projeção ficta de 15 dias ou mais ao tempo de contrato, o empregado fará jus mais 1/12 de férias e a mais 1/12 do 13º salário, além de FGTS correspondente a esse acréscimo, INSS sobre o acréscimo salarial e à baixa do contrato em sua CTPS com a data do efetivo desligamento da empresa. Isso porque o trabalho(ou a projeção) de 15 dias ou mais representa “mês cheio”para as férias (CLT, art.135 e seguintes) e para o 13º salário(L.nº 4.090/62, art.1º,§2º).

Questão que muito em breve será trazida aos tribunais diz respeito ao pedido de demissão do empregado e suas consequências jurídicas em relação ao novo aviso prévio. De acordo com o art.487 da CLT, se o empregado pedir demissão do emprego e não quiser cumprir o aviso prévio, terá de “pagar” ao patrão o equivalente a um mês de salário(na verdade, o patrão fica autorizado a descontar um mês de salário do valor que tiver de pagar por verbas rescisórias). Pergunta-se se essa proporcionalidade trazida pela nova lei é válida apenas para o aviso prévio dado pelo patrão ao empregado ou se se aplica aos casos de demissão, isto é, de aviso prévio dado pelo empregado ao patrão. Numa palavra: se o empregado tem direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, à base de três dias para cada ano de contrato, em caso de rompimento do contrato por iniciativa do patrão, o patrão tem direito a exigir do empregado que cumpra aviso prévio na mesma proporção, se a inciativa de romper o contrato de trabalho partir do próprio empregado? Ainda que se diga que a nova lei tenha sido pensada para beneficiar o empregado, entendo que sim, porque o contrato de trabalho é bilateral, comutativo e sinalagmático, isto é, impõe direitos e deveres teoricamente simétricos para ambas as partes.

Conclusão.

1. A L.nº 12.506/2011 não é retroativa.

2. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo o total de 90 dias, somente é aplicável aos contratos de trabalho de tempo indeterminado, inclusive domésticos, rescindidos, sem justa causa, de 11/10/2011 em diante; para as rescisões anteriores, estando ou não exaurido o prazo do aviso prévio, sua duração é de 30 dias.

3. No pedido de demissão no contrato de trabalho de mais de ano, o empregado se obriga a cumprir aviso prévio ou a permitir o desconto de que trata o art.487,§2º, da CLT,na mesma proporção a que teria direito se a rescisão tivesse partido do empregador.

4.O horário de trabalho na constância do aviso prévio proporcional deve ser reduzido em duas horas por dia, ou sete dias corridos, a critério do empregado.

5.O valor do aviso prévio proporcional será o equivalente ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando, aí incluídas todas as integrações de que tratam os arts.457 e seguintes, da CLT.

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[1][1] Código Civil, art.187.

[2][2] Código Civil, art.113.

[3][3] CLT, art.487.

[4][4] cf. “Venire contra Factum Proprium”, monografia(inédita) do autor, oferecida à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro como trabalho de conclusão do Curso “Obrigação como Processo”, aprovada com nota 10(dez) e recomendação para publicação.

[5][5] E.nº 348/TST:”É inválida a concessão do aviso prévio na fluência de garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”.

[6][6] E.nº 348/TST.

[7][7] L.nº 6.019/74.

[8][8] CLT, art.445, parágrafo único.

[9][9] E.nº 371/TST:”A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”.

[10][10] OJ nºs. 35 e 40 da SDI/TST.

[11][11] CLT,art.482.

[12][12] CLT, art.491.

[13][13] CLT,art.483.

[14][14] E.nº 73/TST c/c CLT, art.490.

[15][15] E.nº 276/TST.

[16][16] E.nº 276/TST.

[17][17] CLT, art.489, parágrafo único.

[18][18] OJ nº 82 da SDI-1 do TST.

[19][19] CLT, art.488, parágrafo único.

[20][20] E.nº 44/TST.

[21][21] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho,Atlas,SP,14ª ed.,p.348.

[22][22] E.nº 44/TST.

[23][23] Código Civil, art.393, parágrafo único.

[24][24] E.nº 14/TST.

[25][25] E.nº 305/TST.

[26][26] E.nº 253/TST.

[27][27] CLT, art.487.

[28][28]

[29][29] LICC, art.6º.


[30][30] LICC, art.6º, §1º: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

(José Geraldo da Fonseca é desembargador do TRT-RJ e professor. Novembro de 2011)

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Ocupação irregular do solo na mira do STF

(Por Melhim Chalhub)
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da obrigatoriedade do plano diretor da cidade como instrumento da política de ordenamento urbano, ao apreciar o RE 607.940-DF, relativo à legislação do Distrito Federal sobre condomínios de lotes de terreno.
A questão traz à baila, também, a figura dos "loteamentos fechados," nos quais os moradores cercam a área, executam os serviços de limpeza, conservação e segurança, controlam o acesso de estranhos e pagam eles próprios os custos desses serviços.
Em outras palavras, os moradores "privatizam" as ruas, praças etc. Custeiam os serviços, é verdade, mas continuam a pagar o IPTU, cujo produto, não sendo aplicado no "loteamento fechado", poderia beneficiar outras regiões da cidade; mas a relação custo/benefício é desfavorável. O "fechamento", na verdade, causa um mal maior ao subtrair da cidade as áreas do "loteamento fechado" onde poderiam ser implantadas escolas, creches, hospitais, praças e outros serviços públicos. Esses serviços não são implantados porque o "fechamento" impede e, além disso, veda o acesso dos cidadãos à área do loteamento onde eles deveriam ser implantados.
O fechamento não tem qualquer compromisso com as funções sociais da cidade. As áreas públicas são privatizadas por deliberação unilateral dos moradores ou do empreendedor e se tornam guetos que obstruem o fluxo viário, asfixiam a cidade e até extravasam suas fronteiras, espraiando-se por toda a região circunvizinha.
Além disso, não são raros os casos de moradores de "loteamentos fechados" que, para não pagar as despesas, investem contra a associação de moradores do loteamento com ações judiciais com fundamento no inciso XX do art. 5º da Constituição: "Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado." A questão é controvertida, pois, na outra face da moeda, há o enriquecimento sem causa do morador que não paga pelos serviços que recebe, e recentemente, com fundamento no direito do cidadão de não se associar, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário 432.106-RJ, interposto por um morador de "loteamento fechado", exonerando-o do pagamento das despesas.
O loteamento fechado não tem compromisso com as funções sociais da cidade
Questões como essas botam incessantemente e drenam energias que os magistrados poderiam empregar em questões mais relevantes.
A questão ganhou tal vulto que foi criada uma Associação de Vítimas de Loteamentos Residenciais para lutar contra essas cobranças.
Tamanha desordem e o trabalho adicional que tal situação impõe ao Judiciário reclamam a definitiva proibição do fechamento de loteamentos, e recomendam que, em seu lugar, seja priorizada a implantação de condomínios de lotes.
O condomínio por unidades autônomas é a estrutura jurídica adequada para atender a essa demanda social. Isso porque, nessa estrutura, as vias de circulação e demais áreas são de propriedade privada dos donos dos lotes, de modo que, de uma parte, eles têm poder legal de controlar o acesso de estranhos e, de outra parte, são obrigados por lei a pagar as despesas dos serviços comuns, circunstâncias que afastam as controvérsias judiciais comuns nos "loteamentos fechados".

Recorde-se que o condomínio por unidades autônomas é espécie de direito de propriedade regulada pelo Código Civil. É empregada preponderantemente em edifícios de apartamentos, mas também é legalmente aplicável em glebas de terra, desde que divisíveis. Em ambas as situações coexistem, em relação a um mesmo conjunto imobiliário, o direito de propriedade exclusiva (unidades autônomas) e o direito de propriedade comum (vias de circulação, portaria, praça etc).
Nos edifícios, as unidades autônomas são os apartamentos; nas glebas de terra, os lotes.
Alguns municípios já regulamentaram a implantação de condomínio, mas as normas existentes são esparsas e assistemáticas.
E é óbvio que, na ausência de padrão legal, prolifera sem controle a implantação de loteamentos fechados disfarçados em condomínios, que sugam a preciosa energia do Judiciário com questões relativas ao custeio da varredura de ruas e limpeza de redes de esgoto e de águas pluviais.
É necessário sistematizar a matéria mediante lei federal que fixe as travas necessárias à preservação ambiental e à ordenação da cidade, à semelhança do Projeto de Lei da Câmara nº 3.057, de 2000, (reproduzido no PL 20/2007). A proposta preconiza regras gerais restritivas para condomínios, notadamente em relação ao fluxo viário, ao controle da preservação ambiental e à sua articulação com a estrutura do bairro e da cidade, entre outras restrições de natureza urbanística.

É preciso apenas corrigir o nome que o projeto atribuiu ao condomínio. É que o nome dessa espécie de direito de propriedade é condomínio de lotes de terreno urbano, e não o esdrúxulo e equivocado apelido condomínio urbanístico que consta no projeto. Como se sabe, urbanístico não significa lote (isto é, porção de terreno), mas, sim, "o saber e a técnica do planejamento urbano", e diz respeito aos sistemas urbanos de distribuição dos ambientes de produção, trabalho, habitação e lazer, das atividades da administração pública, da circulação das pessoas, do fornecimento de serviços etc.

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Presidente da OAB de Niterói afirma que condenações leves em indenização por dano moral contribuem para o aumento de demanda e desrespeito aos direitos do cidadão


É notório que a Justiça enfrenta problemas de infraestrutura (falta de juízes e servidores) e de dependência aos governos federal e estadual na obtenção de numerários para o seu crescimento e aceleração da máquina judiciária. É também pública a má vontade dos executivos para atendimento dos pleitos. Infelizmente, é uma pura verdade. Mas também existem outros fatores que contribuem para agravar a desaceleração. É a decisão de muitos magistrados de aplicar penas leves, ao invés de punir com rigor para evitar o incentivo à burla da legislação e o desrespeito aos direitos dos cidadãos.
Há muitos exemplos. Mas pode-se ficar apenas num deles que causa o congestionamento de ações nos juizados especiais. São as tais condenações por dano moral. As indenizações irrisórias, muitas delas hilárias, só aumentam a revolta dos atingidos e causam novas violações. As justificativas para penas pequeninas são suposições para reduzir a produção imaginária da “indústria do dano moral”. Essa avaliação injusta, ao contrário, só causa o aumento do número de demandas e o desrespeito ao Judiciário. Os contumazes violadores sabem que os custos serão de dez centavos.
Como bem diz o conceituado peso-pesado da magistratura federal, Willian Douglas, em entrevista a este jornal na edição de outubro: “O Judiciário tem sido complacente, principalmente com as grandes instituições (bancos, concessionárias, planos de saúde). No direito penal, só a título de exemplo, quando um réu é reincidente o mesmo tem sua pena aumentada. No cível vemos diariamente essas mesmas empresas insistindo nas condutas ilícitas que já foram objeto de repreensão por parte do Judiciário, todavia esse, ao invés de aumentar o valor das indenizações, de forma surpreendente as têm reduzido, o que é um contrassenso.
Enrolo

O laboratório de projetos da Câmara deve estar com falta de ingredientes para a produção de remédios sem efeito colateral. A produção é grande, mas muitos saem com problemas.O deputado Osmar Serraglio afirma que a Câmara produz leis com fraca qualidade. Tem razão. A lei do aviso prévio de 90 dias já entrou em vigor, mas com falhas que terão de ser corrigidas na Justiça do Trabalho. Pelo disposto na CLT, o empregado, durante o período do aviso, pode optar por sair duas horas antes do término do trabalho ou desfrutar de sete dias no mês. Pela nova legislação, fica-se sem saber se haverá permissão para ter 21 dias de folga ou redução de duas horas no decorrer dos 90 dias. Este é apenas mais um exemplo.
(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói -  “Jornal da OAB de Niterói", novembro de 2011)

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Trânsito em julgado das ações do foro e laudêmio

No ano de 2005 ingressei com a primeira ação contra a União Federal, visando tornar nula a demarcação de terrenos de marinha feita na região Oceânica de Niterói pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU, tendo conseguido liminar que motivou dezenas de proprietários de imóveis a ingressar com ações contendo o mesmo objeto e em seguida obtive em primeira instância sentenças favoráveis aos meus clientes.
Neste ano de 2011 surgiram vários trânsitos em julgado dessas ações anulando a referida demarcação, cancelando todas as anotações indevidas no Cartório de Imóveis todos os débitos de Taxa de Ocupação, Foro e Laudêmio incidentes sobre os imóveis, inclusive determinando à União Federal fazer a devolução dos valores já recebidos com juros e correção monetária.
Vale ressaltar, que existem decisões transitadas em julgado com dois fundamentos distintos quais sejam: o primeiro consiste que para fazer a demarcação os interessados (proprietários) têm que ser intimados pessoalmente, sob pena de nulidade do ato demarcatório. O outro entendimento de que os proprietários de imóveis com registro no Cartório de Imóvel são legítimos possuidores de título de domínio pleno, cuja desconsideração só se admite à vista de anulação por decisão judicial. É que a escritura pública faz prova plena, como preceitua o § 1º, do artigo 134 do Código Civil de 1916 (art. 215 do CC de 2002) e uma vez inscrita no registro de imóveis, estabelece, em favor do adquirente, a presunção de titularidade do direito real (CC de 1916, artigo 859).
A União não pode, por simples ato administrativo, com apoio em disposições de Decreto-Lei 9.760/46 que, em princípio, conflitam com a lei dos registros públicos (que é norma específica), negar validade e eficácia a títulos de domínio das autoras, atributos estes que só poderão ser afastados por decisão judicial que os declare nulos ou inexistentes. Enquanto isso não ocorre, milita em favor delas a presunção iuris tantum de validade dos referidos títulos.
Assim, inatendidas as disposições dos artigos 11 e 61 §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 9.760, têm-se por inobservadas as exigências do devido processo legal, notadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa assegurados na Carta Magna.
Por outro lado, no dia 16 de março do corrente ano o Plenário do STF, com o voto da maioria absoluta dos integrantes da Suprema Corte, deferiu o pedido de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4264), ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco, para declarar inconstitucional o artigo 11 do Decreto-Lei 9.760/1946, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, que retirava do texto a intimação pessoal fixando somente por edital.
Assim, a referida decisão tem efeito vinculante na esfera do Poder Judiciário e do Poder Executivo, devendo o procedimento administrativo em andamento ser imediatamente cancelado, uma vez que os proprietários não foram intimados pessoalmente no início do processo. Em razão dessa decisão foi editado o Informativo nº 619 do STF.
Ao mesmo tempo em que o Superior Tribunal de Justiça editou o Informativo STJ Nº 446, reiterando a orientação que garante àqueles, tidos como proprietários de imóveis, o direito de serem notificados, pessoalmente, para fazer parte do procedimento de demarcação da linha preamar e fixação do domínio público.
Apesar dessas derrotas sofridas pelo Governo Federal a Secretaria do Patrimônio da União – SPU não cancelou em definitivo administrativamente, a referida demarcação feita sobre o império dos vícios da ilegalidade, obrigando o cidadão buscar o poder judiciário para valer os seus direitos.
A administração pública deveria zelar pela tranquilidade e segurança jurídica do cidadão, praticando atos legais e de bom senso, ao invés de instalar em seus serviços a desordem, a ilegalidade, o caos e gerando a insatisfação do cidadão e o pior para os cofres públicos é arcar com o pagamento das custas e honorários de sucumbência dessas causas perdidas pela União Federal.

(José Marinho dos Santos - Presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB de Niterói – outubro de 2011)

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Cautela na disputa com cartões

(Leonor Cordovil)
Em tempos em que a utilização de cartões de pagamento vem aumentando de forma exponencial, maior também é o número de ações judicias que tratam do tema. Entre as decisões dos tribunais, merece destaque decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que compreende a complexidade da indústria no Brasil.
Nela, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito afirma que a empresa comercial (popularmente conhecida como bandeira) não pode ser responsabilizada por questões que se referem à revisão das cláusulas pelo banco. Isto porque a bandeira não é qualificada para modificar o contrato firmado entre o usuário do cartão e o banco.
O julgador entende que a marca da empresa comercial (bandeira) aparece no cartão, mas a responsabilidade é da empresa que deu origem à relação comercial – geralmente, o banco. O que existe entre a bandeira e o banco emissor é um contrato separado de cessão da marca. A marca da bandeira aparece estampada no cartão apenas para indicar ao estabelecimento comercial que ele deve aceitar aquele determinado cartão.
A indústria de cartões de pagamento é bastante complexa e envolve diversos agentes. Geralmente o consumidor e alguns julgadores não conhecem o papel e as responsabilidades de cada um deles. Então, no momento de entrar com uma ação, o consumidor pode escolher uma parte que não possui competência para resolver a questão (geralmente a bandeira).
Por esta razão, é importante que o consumidor saiba quem são os responsáveis pelo serviço que está adquirindo. Tendo maior conhecimento desta indústria, ele será capaz de identificar o responsável pelo seu problema e cobrá-lo de maneira eficaz.
O emissor (ou administrador) é a instituição financeira que fornece o cartão ao seu cliente. É ele quem irá habilitar o crédito oferecido ao consumidor.
O credenciador é o responsável pelo credenciamento dos estabelecimentos comerciais a uma determinada bandeira. É ele quem cuida das “maquininhas” (terminais POS) e do pagamento ao estabelecimento pelos produtos/serviços vendidos.
A bandeira é a marca do cartão de pagamento, responsável pela tecnologia oferecida. Ou seja, é ela quem desenvolve a plataforma que permite que os pagamentos sejam efetuados por meio de um cartão, ainda que muitos não saibam, a bandeira não mantém qualquer relação com o consumidor. Quando ele adquire um cartão de uma determinada marca junto ao banco emissor, o relacionamento é exclusivamente com o banco, que contrata uma ou mais bandeira para oferecer a tecnologia do cartão de pagamento.
Saber o papel de cada agente na operação, e sua responsabilidade, torna mais fácil a busca do consumidor por seus direitos, como também dará mais agilidade ao fluxo dos milhares de processos ajuizados diariamente perante o Pode Judiciário.
Leonor Cordovil é professora de Direito do Consumidor da GVlaw e integrante do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito da Concorrência, Consumidor e Comércio Internacional.
(Fonte: Jornal “O Globo”/Opinião – outubro de 2011)

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Lei Maria da Penha Aplicada a Mulheres Agressoras

A Lei Maria da Lei Maria da Penha foi um enorme passo que a sociedade brasileira deu em direção ao respeito à integridade física e psicológica da mulher, pois criada com base nos espancamentos sofridos pela Sra. Maria da Penha, praticados pelo seu companheiro, e que resultou em danos físicos irreversíveis, deixando-a paraplégica.
Desse trágico crime, surgiu há cinco anos a Lei específica, que tomou o nome de Maria da Penha, para o ato covarde e criminoso de agressão que a esposa, companheira ou concubina sofrem nas mãos de homens covardes, perigosos e descontrolados.
Portanto, foi uma Lei criada para proteger a mulher do homem, exclusivamente. Ou seja, para esta Lei, é o companheiro que agride a mulher. Ao meu modo de ver, acho que a Lei Maria da Penha é muito importante.
Contudo, ao analisarmos sob o prisma da Constituição Federal, considero mais uma Lei que fere os Direitos básicos do cidadão, dando tratamento diferenciado, ao homem e à mulher.
Conheci casos em que são os homens que sofrem nas mãos das mulheres. Ora sofrendo pequenas agressões físicas, ora sofrendo agressões verbais das mais grosseiras, chegando mesmo à ameaça.
No caso da semana, depois que a mulher invadiu o escritório onde o seu ex-marido trabalha, xingando-o e humilhando-o de todas as formas perante os seus colegas, e ainda proferir ameaças, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul concedeu ao ex-marido a medida protetiva, ou seja, a ex-mulher não pode se aproximar a menos que 100 metros do ex, sob pena de multa de 1 mil reais, mais a possibilidade de prisão. O Tribunal usou a mesma Lei aplicável somente às mulheres, utilizando-se a analogia na aplicação da Lei Maria da Penha e possivelmente (não li o inteiro teor do Acórdão), teve base no conceito firme de igualdade entre as pessoas e que está gravado de forma permanente em nossa Constituição.
Não fiquei surpreso, porque sempre soube de casos em que homens também sofrem, seja no lar com as suas esposas/companheiras, seja fora de casa, com ex-mulheres descompensadas que partem para a agressão. Mas o mais comum mesmo são os homens maltratarem suas mulheres, o que é terrível e inaceitável.
O sexo dito frágil, palavra que as mulheres atuais abominam , há muito deixou de existir.
A sociedade mudou, dividindo as responsabilidades entre o casal no lar de forma igualitária, permitindo também a guarda compartilhada dos filhos para os divorciados. A cada dia que passa a relação entre o casal está mais igualitária, o que é muito bom para todos.
Homens que são agressivos com suas esposas merecem ser mantidos afastados do convívio social, pois são doentes da violência e da falta de bravura, além da covardia, algo que considero imperdoável. É um problema que deve ser resolvido com prisão, reclusão, afastamento e tratamento.
Neste mesmo passo, aproveitando o inusitado Acórdão, acho que as mulheres começarão a pensar duas vezes antes de praticarem qualquer ato de violência contra seus companheiros.
Na televisão, assisti impressionado a uma cena em que a bela Christiane Torloni estava soltando o verbo, vociferando e gritando com o marido. Tudo isso na frente dos frequentadores do restaurante de propriedade do marido... É caso de aplicação da Lei Maria da Penha? O que vocês acham?
(Fernando Mello, Advogado - jornal "Diz", 2ª quinzena de setembro de 2011_______________________________________________________________

Censura, não. Liberdade, sim

(Antonio José Barbosa da Silva)
A advocacia deve repelir qualquer medida adotada tanto por parte do governo como do judiciário para controlar os meios de comunicação, um pilar da democracia. Sem uma imprensa livre e independente, o País corre o risco de voltar aos anos do autoritarismo. A sociedade de hoje quer tomar conhecimento do que há de bom ou de ruim e só através dos meios de comunicação isso ocorrerá. Uma imprensa amordaçada facilita a ação dos fãs da penumbra.
A advocacia e a sociedade não podem permitir meias notícias, para evitar uma avant premiére de regimes devotos da exceção. Olhem a importância da imprensa: os crimes e tragédias são apurados com a pressão da mídia. Basta ela parar, para que tudo caia nos escaninhos da burocracia e do esquecimento.
Garrotear os meios de comunicação, no fundo, pode ser considerado o primeiro passo para imitar o que ocorria aqui num passado ainda recente e hoje ocorre em regimes autoritários e ditatoriais.
A interferência na liberdade de imprensa é um atentado ao estado democrático de direito, que não pode ser aceita sob qualquer argumento. Violenta o Texto-Maior e a sociedade.
Avante

Está definido. O novo fórum da Justiça Federal na Avenida Amaral Peixoto terá 16 andares conforme projeto já aprovado pela Prefeitura de Niterói. É o prefeito Jorge Roberto Silveira contribuindo para um salto de qualidade para o exercício da advocacia na cidade e a transformação da avenida num “corredor judiciário”, defendido pela OAB Niterói. O incansável diretor do fórum, juiz José Arthur Diniz Borges, movimenta-se para acelerar o inicio da construção.
Segundo afirmou a presidente do TRF-RJ, desembargadora Maria Helena Cirne, em encontro com a presidência da OAB Niterói, a construção deverá ser iniciada em 2012. É uma obra necessária para facilitar o funcionamento da justiça, pois o prédio atual, que fica na Rua Coronel Gomes Machado, é antigo e antifuncional. Além disso, por falta de espaço, a JF foi obrigada a instalar o juizado especial em outro local, também sem condições de funcionamento. No novo fórum, haverá a unificação, com aplausos do mundo jurídico para a desembargadora Maria Helena e o juiz José Arthur.

(Antônio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói – “Jornal da OAB de Niterói”, outubro de 2011)

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A tributação do trabalho
(José Marinho dos Santos)

Alguns encargos do trabalho no Brasil, por força da constituição e da CLT são de natureza tributária que somados a outros encargos custa para as empresas o valor do seu salário mais 103,36% do salário nominal, esse custo do trabalho para as empresas é formado por parcelas negociadas (salários, prêmios, participação de lucros, benefícios, etc) e parcelas não negociadas de natureza tributária ou paratributária que são as despesas de contratação.
O Brasil optou por um modelo de muito encargo e pouco salário. A CLT foi criada sob a inspiração do garantismo legal, visando assegurar todas as proteções sociais por meio de lei e não de negociação.
Para se ter uma idéia prática da situação foi dado um exemplo no Livro Reflexão Multidisciplinar Sobre Sua Natureza da Ed. Forense - 2007, do Professor José Pastore, livro sob a coordenação do Jurista Ives Gandra da Silva Marins, no qual afirma que ao contratar um empregado por R$ 1.000,00 por mês, as empresas têm uma despesa de R$ 2.030,00, lembrando-se que o empregado leva para casa apenas uns R$ 850,00, porque também sobre o salário incidem vários descontos como previdência, contribuição sindical e outros.
Por outro lado, o trabalhador foi duplamente penalizado com a correção da tabela do imposto de renda na fonte feita pelo governo federal com um percentual muito abaixo da inflação de vários anos, constituindo camufladamente um aumento de tributo e em consequencia uma diminuição de salário.
Ademais, no Brasil aproximadamente dois terços dos tributos são cobrados sobre o que as pessoas consomem e apenas um terço sobre a renda e a propriedade. A tributação regressiva adotada neste país cria graves distorções, taxando mais profundamente os que ganham menos, ao contrário do modelo progressivo aplicado na Europa que taxa mais a renda e menos o consumo.
Hoje, no Brasil, existem dezenas de tributos indiretos como o ICMS, IPI, PIS e alguns deles cumulativos como a Cofins. A carga tributária excessiva onera substancialmente o produto, restringe a demanda, inibe a produção, reduzindo drasticamente a oferta de emprego, prejudicando o crescimento econômico e ainda reduzindo a capacidade de consumo das famílias de renda média e baixa.
E para piorar a situação os recursos recebidos pelo governo provenientes dos tributos geralmente são mal aplicados ou até mesmo desviados, afetando os serviços públicos dando uma falsa impressão ao administrador de que precisa criar mais tributos para angariar mais recursos, quando na realidade o que se pode fazer é diminuir a carga tributária e aplicar eficazmente sem desvio, pois os recursos existentes são mais do que suficientes quando esses recursos são devidamente bem aplicados em favor do povo que paga tributos.
No mundo atual com a globalização e a tecnologia que avança a cada minuto, a legislação trabalhista brasileira precisa ser adaptada, principalmente no que se refere às pequenas e microempresas, criando meios como se fosse uma espécie de Simples Trabalhista, a exemplo do sistema de tributação do Simples Tributário Nacional.
Em suma, as soluções para reduzir a informalidade exigem mudanças no quadro legal que se concentram nos campos trabalhistas e previdenciários, diminuindo a burocracia e a carga tributária.
A grande parte das pequenas empresas no Brasil convive com a informalidade e quem mais sofre com a desproteção são os empregados que nessas empresas trabalham. Daí a necessidade do governo criar mecanismos legais menos burocráticos e onerosos para trazer essa grande massa de pequenos empresários à legalidade protegendo, de algum modo, os brasileiros que nelas trabalham.
(José Marinho dos Santos é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB - Advogado Tributarista e advogado tributarista – Setembro de 2011)

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Maçons e advogados

(Reinaldo Beyruth)
São dignos representantes das suas respectivas instituições - Maçonaria e Ordem dos Advogados do Brasil, ambas formatadas em princípios éticos e morais com objetivos distintos e entrelaçados.
O homem, ser gregário por natureza, em sociedade comunitária, buscou assegurar a si e a seus semelhantes sua liberdade como valor fundamental ao seu desenvolvimento e progresso, descobrindo que, para a sua evolução, teria que pautar normas de conduta individual e princípios de hierarquia e comando, que assegurassem o seu desenvolvimento.
Data do Rei Salomão a organização maçônica como ordem filosófica, iniciática, constituída por homens de todas as etnias e nacionalidades, congregados em templos (hoje, lojas) que, com símbolos, formalidades e alegorias, trabalhavam para o aperfeiçoamento da humanidade, fundada no amor fraterno, na tolerância e na sabedoria da livre investigação da verdade, com a evolução do conhecimento humano pela filosofia, ciência e artes, sob a tríade liberdade igualdade e fraternidade.

A Ordem Maçônica teve participação ativa em todos os movimentos da história universal, seja de caráter social ou político, buscando sempre a evolução do homem e da humanidade, norteados nos princípios éticos e morais de obediência às leis para manter a ordem e a paz com justiça social em suas respectivas nações.
Em 20 de agosto 1822 os maçons brasileiros, em Assembleia Geral do Povo Maçônico, sob a presidência de Gonçalves Ledo, proclamaram 20 de agosto como Dia do Maçon, que o Rotary, hoje, festivamente homenageia, rendendo-lhes merecidas e justas homenagens em reconhecimento aos relevantes serviços prestados a toda sociedade brasileira e em seus respectivos países, deixando a translúcida certeza da necessidade de sua maior unificação e atuação diante das permanentes convulsões sociais que perplexos assistimos.
Ainda no império, nos idos de 1843, impulsionado pelos advogados e com ajuda da maçonaria brasileira, nascia o Instituto dos Advogados Brasileiros, presidido por Francisco Gê Acaiaba Montezuma, com objetivo principal de criar a Ordem dos Advogados do Brasil, que só se viabilizou pelas mãos do nosso ilustríssimo Levy Carneiro, nascido em Niterói, que, enquanto presidente do IAB, impulsionado pelo alto significado da revolução, influenciou o presidente Getúlio Vargas a criar a OAB em novembro de 1930, através de decreto, permitindo a Levy designar comissão para elaborar os estatutos da OAB, aprovado em 14 de dezembro de 1931, com base em parecer do próprio Levy Carneiro, na qualidade de Consultor Geral da República em 15 de novembro de 1931.
As dificuldades de então fizeram com que fosse postergada a implantação do Conselho Federal da OAB de 1º de maio de 1932 para 31 de março de 1933, quando, sob o comando do seu primeiro Presidente Levy Carneiro, implantou-o em todo o território nacional, para, em 1934, adotar o primeiro Código de Ética aos operadores do Direito.
Maçons e advogados desempenham na sociedade objetivos convergentes, o primeiro, no aperfeiçoamento da humanidade, fundada no amor fraterno, na tolerância e na sabedoria da livre investigação da verdade, com a evolução do conhecimento humano pela filosofia, ciência e artes, sob a tríade liberdade, igualdade e fraternidade; e o segundo, na busca do aperfeiçoamento da ordem jurídica, como parte integrante dela e, consequentemente, o aperfeiçoamento das instituições democráticas e o estado de direito, na livre manifestação do pensamento e das garantias constitucionais, princípios sem os quais inexistiria Direito.
Ambos alicerçados em princípios éticos, como o inflexível fiel da balança, diante do livre arbítrio, e morais, sem descurar os limites dos usos e costumes dos homens.
Não me permito não conclamar os dignos homenageados e os rotarianos para que influenciem suas instituições a enfrentarem, se unirem e se manifestarem diante da perplexidade assistida diuturnamente por todos nós, na mais das vezes omissos e silenciosos, dos desmandos político-administrativos em nossa sociedade, mostrando-nos estarmos no fundo do fundo do poço da nossa cultura, ao constatarmos a verticalização da corrupção desenfreada que nos assola, pela permanente comercialização das postulações políticas a caracterizar a ruptura do tecido social com a permissividade das instituições, levando-nos a conclamar os justos e perfeitos da urgente necessidade de ser instalado movimento revolucionário em defesa e resgate da nossa cultura com alicerce na ética e na moral.

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Novas regras do cartão

(Gustavo Fuscaldo)
No início a forma de trocar bens e serviços se dava por metais (ouro e prata), com o passar do tempo, e no intuito de se carregar menos peso, apareceu a cédula monetária para representar o poder de compra. Hoje o cartão aparece como forma mais segura que o dinheiro para as operações do dia a dia, possibilitando, inclusive, operações entre pontos distantes.
Além disso, o uso do cartão vem crescendo ao longo dos anos acompanhando o aumento da renda e a estabilidade econômica brasileira, seja para simples movimentação financeira ou na modalidade crédito.
Com essa crescente demanda, surgiu a necessidade de aclarar as regras para a prestação desse serviço, assim, o Conselho Monetário Nacional, órgão responsável por esse regramento, decidiu melhorar o tratamento da matéria.
A primeira novidade foi a edição das normas gerais de cobrança de tarifa, consolidada na Resolução nº 3.919, publicada no Diário Oficial em 26 de novembro do ano passado, com vigência a partir de primeiro de março de 2011.
Assim, a tarifa deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o consumidor ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo mesmo. Ainda por recomendação daquela Comissão é oportuno a afixação dos valores em locais visíveis, como no interior de suas agências e nos portais da internet. Além de restringida a cobrança a cinco espécies de tarifas: anuidade; emissão de segunda (por motivo não atribuído à operadora); avaliação emergencial do limite de crédito; saque e pagamento de contas.
Com relação aos débitos de tarifas em conta de depósitos à vista ou de poupança de pessoas naturais, os mesmos devem ser identificadas no extrato de forma clara.
No tocante ao aumento do valor da tarifa, ou a instituição de nova tarifa, esta alteração deve ser divulgada com 45 dias de antecedência à cobrança para os serviços relacionados a cartão de crédito; e 30 dias de antecedência à cobrança, para os demais serviços. Admitindo-se a redução de preços a qualquer tempo.
Porém a citada resolução modulou efeitos para alguns dispositivos referentes especificamente aos cartões de crédito da seguinte forma: eficácia a partir de 1º de junho de 2011, para os contratos de cartões de crédito firmados a partir dessa data; e a partir de 1º de junho de 2012, para os contratos de cartões de crédito firmados até 31 de maio de 2011.
Essa modulação englobou a determinação segundo a qual o consumidor poderá ter a opção de dois tipos de cartão de crédito: o básico e o diferenciado, ambos podem ser nacionais ou internacionais. No momento da contratação, e na forma da Resolução, as operadoras deverão obrigatoriamente oferecer ao consumidor as duas opções. O básico poderá ser usado somente para pagamentos de compras, contas e serviços, enquanto o diferenciado oferece, além dos pagamentos permitidos com o “básico”, uma associação com programas de benefícios e recompensas, como bônus e milhagens. Outras regras moduladas dizem respeito aos contratos de prestação de serviço vinculados a cartão de crédito - como o de “milhagem” - devem definir as regras de funcionamento do cartão; e aos demonstrativos e faturas mensais de cartão de crédito que devem explicitar informações mínimas, como: limite de crédito total e limites individuais, operações parceladas, identificação de cada operação com seu valor, exposição de forma segregada dos encargos cobrados, e o Custo Efetivo Total (CET), para o próximo período, das operações de crédito passíveis de contratação. A outra novidade foi a edição da Circular n.3512/2010, igualmente publicada no Diário Oficial em 26 de novembro do ano passado, esta circular estabeleceu o pagamento do valor mínimo para a fatura do cartão de crédito. O referido pagamento mínimo é a menor parcela paga para se considerar o consumidor adimplente, e restou assim estabelecido o percentual mínimo de 15%, desde primeiro de junho deste ano, aumentando-se em primeiro de dezembro para 20%.Logo, verifica-se que as mudanças serviram para maximizar os direitos do consumidor já expressos no art. 6º da Lei n 8078/90 (Lei Federal que instituiu o Código de Defesa do Consumidor), permanecendo os mesmos resguardados. Registre-se que as instituições financeiras continuam proibidas de enviar cartões sem que o tenha sido solicitado. Demais disso, cobranças de tarifas diferentes daquelas cinco que entrarão em vigor também será ato passível de punição e multa.
A estipulação do pagamento mínimo no percentual estipulado visa a diminuir a capacidade de endividamento do consumidor, revelando-se salutar.
Infelizmente a taxa de juros cobrada não foi objeto da nova regulamentação, continuando sujeita apenas a regra do mercado.
Em síntese, as mudanças implementadas foram positivas para o consumidor posto que proporcionam maior transparência na hora de escolher o cartão, e maior clareza para a fruição do serviço.”



(Gustavo Fuscaldo é advogado, presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB de Niterói e Pós-Graduado em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – Julho de 2001)

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Aplicação do imposto feita diretamente pelo contribuinte

(José Marinho dos Santos)
Comumente as pessoas reclamam que os impostos são mal administrados ou são aplicados em finalidades diferentes das que interessam à população. Na declaração do imposto de renda de pessoa física é possível o contribuinte interferir a onde o seu imposto deve ser aplicado a titulo de doação, estou falando do Fundo de Assistência da Criança e do Adolescente. As pessoas físicas e jurídicas poderão deduzir do imposto de renda, as doações feitas aos fundos de Assistência da Criança e do Adolescente, Nacional, Estadual ou Municipal.
Desse modo, pode ser destinado para programa social de amparo à criança e ao adolescente, anualmente 6% do imposto de renda devido pela pessoa física que declara no modelo completo. Atualmente, ainda não se pode utilizar esse benefício para quem faz a declaração no modelo simplificado, o que constitui um absurdo.
Já a pessoa jurídica pode destinar 1% (um por cento) do imposto de renda devido, valendo somente para empresa com lucro feito com base no lucro real.
Para que o contribuinte possa fazer uso da dedução dos valores relativos às doações na declaração é necessário que as doações tenham sido efetuadas diretamente aos Fundos de Assistência da Criança e do Adolescente que são controlados pelos Conselhos Municipais, Estaduais ou Nacional dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes.
Os fundos de Assistência que estão limitados a um por município, um por estado e um nacional, devem emitir comprovante em favor do doador, especificando o nome, CNPJ ou CPF do doador, a data e o valor efetivamente recebido em dinheiro, além do número de ordem do comprovante, o nome, a inscrição no CNPJ e o endereço do emitente. As contribuições devem ser depositadas em conta específica por meio de documento de arrecadação próprio.
Em suma, trata-se de exercer um direito cidadão. Decidir pelo menos em relação a essa pequena parte, por uma aplicação de alcance, efetivamente, social para o imposto que a sociedade paga.
Por outro lado, existe uma desconfiança compreensível por parte do contribuinte que muitas vezes impede que alguns não participem desse incentivo fiscal social, como os seguintes motivos: descrença nas instituições; experiência negativa de alguns fundos mal administrados, desconfiança da verdadeira aplicação, estrutura complexa e tecnicista dos orçamentos; retenção na malha fina da Receita Federal; falta de vontade política, etc.
Entretanto, as doações feitas para os Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente asseguradas pelo artigo 260 da Lei nº 8069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) poderão ser deduzidas do imposto devido, obedecidos os limites acima especificados, podendo o contribuinte atuar junto a entidade que receberá os valores doados, sugerindo de que maneira devem ser gastos os recursos fiscalizando a efetivação final da aplicação.
Assim, as dificuldades existentes para o incentivo do programa devem ser debatidas junto às autoridades competentes para que sejam criados mecanismos, visando facilitar o ingresso de mais contribuintes doadores aos referidos fundos de maneira que abranja toda a sociedade e ocorra a conscientização da importância da utilização do benefício fiscal que poderá melhorar, consideravelmente, a situação de muitas crianças e adolescentes.
O resultado você pode acompanhar de perto, pois você é quem escolhe a entidade da criança e do adolescente onde deve ser aplicado o tributo.
Finalmente, devemos reafirmar que o bem-estar da criança é da responsabilidade de todos, e que está indissoluvelmente ligado à paz e à prosperidade do mundo de amanhã.
(José Marinho dos Santos é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB de Niterói - Julho de 2001) 

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Planos de Saúde e o Estatuto do Idoso
 
(Valter Ferreira de Oliveira)
O que tem gerado discussão na justiça sobre a aplicação do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2004) aos Planos de saúde (Lei 9656/98), tem seu ponto discordante diante da leitura de dois artigos das referidas leis, que numa interpretação literal, coloca estes artigos em confronto, deixando assim a pessoa que completa 60 anos de idade a mercê de aumentos abusivos por parte dos prestadores particulares de serviços de saúde.
O artigo 15 da lei 9656/98 diz que é ”É facultada a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos e seguros de que trata esta Lei em razão da idade do consumidor, desde que sejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme critérios e parâmetros gerais fixados pelo CNSP. No seu parágrafo único - assegura que “É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, se já participarem do mesmo plano ou seguro, ou sucessor, há mais de dez anos. Ao passo que no Estatuto do Idoso (lei 10.741/04) proíbe a cobrança de valores diferenciados em razão de idade, embora na lei dos Planos de Saúde, existe tal possibilidade, mas ressalva-se que, é facultada a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos e seguros em razão de idade, desde que, sejam previstas no contrato inicial, inclusive com as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas; e mais, é proibida a variação aos consumidores com mais de sessenta anos de idade, se já participarem do mesmo plano ou seguro, há mais de dez anos.
A pergunta que fica é a seguinte: Aplica-se ou não a proibição de aumento em razão de idade?
A resposta a essa indagação merece ser respondida levando-se em conta o que tem decidido o Superior Tribunal de Justiça em casos onde essa aparente divergência ocorre, já que cabe a este Tribunal dar a última palavra quando há divergências entre leis ou artigos de lei de mesma hierarquia.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 51, X, afirma serem nulas de pleno direito as cláusulas que: “permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

Assim, seja se utilizando do Estatuto do Idoso, seja se utilizando do Código de Defesa do Consumidor, os reajustes efetuados pelas empresas de planos de saúde não podem se perpetuar uma vez que, o aumento das mensalidades é absolutamente abusivo e ilegal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido ao afirmar que: Ação revisional de contrato de plano de saúde. Reajuste em decorrência de mudança de faixa etária. Estatuto do idoso. Vedada a discriminação em razão da idade. E afirma ainda que, “Se o ao completar 60 anos de idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por ter alcançado 60 anos.. E para por fim à discussão afirma “E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei dos Planos de Saúde, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º.9656/98). Quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no completar a idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo do art. 230 da Constituição Federal.
No caso do consumidor ter pago valores acima do permitido em lei, ou seja, o reajuste permitido em lei na data do aniversário de seu plano, que tem estado no patamar entre 8% e 10%, poderá obter na justiça não só o direito de voltar a pagar o valor que pagava antes de completar os 60 anos, assim como se pagou valores acima desses patamares, tem direito á restituição do que pagou e em dobro, de acordo com o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor

Os contratos de plano de saúde que possuem cláusulas prevendo o reajuste da mensalidade em função do simples ingresso em nova faixa etária não podem viger diante do Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2004.

Ofende a dignidade da pessoa humana o aumento das contraprestações calcado exclusivamente no critério idade, esta por si só não pode servir de parâmetro para a diferenciação na prestação do serviço de plano de saúde, e a partir de tal entendimento se configuraria a discriminação do idoso, que é vedada constitucionalmente.
A Constituição da República assegura ao consumidor e principalmente ao consumidor idoso uma interpretação mais benéfica das cláusulas contratuais, eis que se sobrepõem ao princípio da liberdade de iniciativa (autonomia privada) na área de saúde, os princípios constitucionais da defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII da CF/88) e o de amparo às pessoas idosas (artigo 230 da CF/88).

Atente-se para o fato de que há nos contratos de planos de saúde uma relação contratual de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Há que se afirmar ainda, que o idoso é um consumidor mais vulnerável, a merecer uma tutela especial. Os contratos de planos de saúde aos quais as pessoas se vinculam, não podem sofrer mudança e nem frustrar-lhes as suas expectativas, exatamente no momento em que mais precisam.

Por fim, Consiste em prática abusiva, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva conforme dispõe o artigo 39, V da Lei 8078/90, e é o que ocorre quando os contratos dos planos de saúde aumentam os valores pelo simples fato do completar 60 anos de idade, ferindo dessa forma, os princípios da boa-fé, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, do equilíbrio e proporcionalidade, e da função social que devem pautar os contratos nessa nova ótica de Direito constitucionalizado, onde o principio do pacta sund servanda, pérola do Código Civil de 1916, Código eminentemente patrimonialista, não mais pode ter lugar numa sociedade que se quer justa e igualitária.
(Valter Ferreira de Oliveira é advogado e professor - julho de 2011) 

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Braços-duros

(Antonio José Barbosa da Silva)

Os problemas que brotam por todos os quadrantes do mundo jurídico têm de ser abordados constantemente, mesmo que muitos pensem que a OAB de Niterói está tocando uma música de uma nota só. São relativos ao primeiro grau do Judiciário e ao processo eletrônico. Indiferente, vai continuar nessa batida contra os ouvidos de mercadores e não deixará de abordar esses dois angustiantes problemas para a advocacia e a Justiça, até que sejam tomadas providências pela cúpula do Judiciário em Brasília.A colocação em posição secundária do primeiro grau e a implantação do processo eletrônico em ritmo dos bólidos da Fórmula 1, com pilotos que mais parecem amadores do que profissionais, são motivos relevantes e causadores da morosidade e da avalanche de críticas.
Nas pistas da primeira instância, os carros estão correndo em primeira marcha por falta de juízes, servidores e de uma infraestrutura moderna e eficiente na área de informática. Está mais para lenta do que para banda larga.Na do processo eletrônico, os carros estão desgovernados com cada um seguindo uma direção. Ninguém se entende, o que deixa os pilotos cometendo as maiores barbeiragens para fazer a máquina chegar ao fim da corrida. É uma confusão só e, para piorar, os pilotos procuram culpar os torcedores, no caso os advogados.
Mas a repercussão negativa dessa corrida extrapolou o autódromo de Niterói para todo o País.
O que diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante: “A advocacia se recusa a aceitar o papel de ‘bode expiatório’ dos problemas do Judiciário. Ela não pode ser responsabilizada pela lentidão e pelos problemas que não consegue resolver e, como ninguém assume esses fatos, tornou-se cômodo transferir a culpa para o advogado”.
Agora do Colégio de Presidentes da OAB: “O processo eletrônico está excluindo o cidadão da Justiça brasileira. Em razão do açodamento na migração do processo físico para o processo eletrônico e devido à total falta de estrutura técnica do Poder Judiciário para atender à gigantesca demanda, milhares de advogados vem recorrendo às Seccionais da OAB para relatar inúmeras dificuldades e a falta de acesso aos diferentes sistemas adotados pelos tribunais”. Na coluna Lance Livre tem mais.Eis o resultado, até agora, dessa dolorosa corrida. E como dói!
(Antonio José Barbosa da Silva- presidente da OAB de Niterói. Editorial publicado no jornal da OAB de Niterói, edição de julho)

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Justiça gratuita e IRPF

(José Marinho dos Santos)
A justiça gratuita é uma garantia assegurada pelo princípio constitucional do amplo acesso à justiça. Assim, caso o cidadão comprove sua impossibilidade de arcar com as despesas judiciais, estará dispensado das mesmas pelo juiz da demanda.
No entanto, a matéria é controvertida no momento de avaliar a impossibilidade do Requerente de arcar com as despesas judiciais e a maneira de se comprovar essa insuficiência de recursos para tal.

A Lei nº 1.060/50 em seu artigo 4º com a redação dada pela Lei nº 7.510/1996 é bastante clara quando aduz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos, não acrescentando a condição da inexistência absoluta de bens, ou a condição de miserabilidade total do Requerente, bem como esteja condicionado a apresentação da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Ela reza que “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Por outro lado, é importante esclarecer que a Receita Federal do Brasil aboliu a Declaração de Isento de Pessoa Física e desobrigou a apresentação da declaração de ajuste anual do IRPF para quem teve renda inferior a R$ 22.487,25 no exercício de 2011 e que não se enquadre em nenhuma outra condição de obrigatoriedade.
Portanto a isenção do IRPF não pode servir de parâmetro para avaliar a concessão da gratuidade de justiça. O cidadão pode ter imóvel e automóvel e no momento da demanda judicial não possuir recursos financeiros para arcar com as despesas judiciais.
A jurisprudência já vem admitindo esse entendimento como no AI nº 91.010.3037-0 MG, DJU II, pág. 2.500, que assim expõe: “ Necessitado dos benefícios da assistência judiciária é todo aquele que não tem condições econômicas para pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, pouco importando que possua imóvel, automóvel ou linha telefônica.
Entretanto, caso tenha que juntar no processo a declaração anual de ajuste do imposto de renda, o advogado deve colocar a declaração do IRPF em um envelope fechado, para garantir o sigilo fiscal de seu cliente, que por sua vez, somente o juiz da causa pode abrir o referido envelope e depois de analisar e decidir sobre o pedido de gratuidade, com base no sigilo fiscal deve recolocar num envelope e lacrar ou determinar que seja acautelada a declaração de forma que outras pessoas não tenham acesso às informações contidas no documento fiscal, ou ainda devolver a referida declaração ao postulante do pedido.
Finalmente, devem ser criados novos mecanismos para a garantia do sigilo fiscal do postulante à gratuidade de justiça quando o processo for totalmente eletrônico e o despacho do juiz envolver uma declaração do Imposto de Renda pessoa Física, pois é uma exigência legal e um direito consagrado do cidadão.


(José Marinho dos Santos é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB de Niterói - josemarinhosantos@ig.com.br. Junho de 2011)

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Quem paga pelos reparos feitos em um imóvel alugado?

(Jaques Bushatsky)

O proprietário é quem paga pelos reparos em tudo o que disser respeito ao edifício, seja casa ou apartamento. Ao locatário cabem as despesas de manutenção do imóvel

Basta iniciar uma conversa sobre locação de imóveis para surgirem alguns temas que são verdadeiros campeões de audiência. Especialmente em época de chuvas e ventanias, tem sempre alguém que pergunta: quem paga pelo conserto de telhados e janelas? E quem paga pelos reparos de outros itens da casa?

Basicamente, o locador -ou seja, o proprietário- paga pelo reparo de todos os itens estruturais do imóvel. Assim, tudo que se referir ao prédio propriamente dito (sim, inclusive os telhados, as paredes, os muros) será consertado por ele, que é o responsável por manter a forma e a estrutura do imóvel durante todo o período da locação.

É interessante lembrar que essa obrigação do locador abrange, também, os vícios e os defeitos anteriores à locação. Por exemplo, uma sacada que no início da locação já estava prestes a cair (embora o problema estivesse oculto) e que venha a desmoronar, será recuperada pelo locador.

Um alerta: se o locatário observar a existência de algum problema no imóvel, deverá se comunicar com o locador urgentemente, seja porque este é o único jeito de saber o que deve fazer, seja porque a demora pode piorar o problema, passando o locatário omisso a responder pelas consequências. Exemplificando: um telhado arrebentado deverá ser reconstruído por conta do proprietário; mas, se ele não for informado e o rombo aumentar, ou ainda se as paredes e pisos forem danificados pela chuva, o locatário (e não o locador) é que findará responsabilizado (qualquer advogado dirá: lógico, o direito não socorre a quem dorme).

O locatário também arca com despesas, porém somente aquelas referentes à manutenção do imóvel.

O locatário pagará, ainda, as obras relativas à recomposição do imóvel quando for responsável por algum dano. Nesta condição, entram incontáveis exemplos (as pessoas são criativas), podendo-se ilustrar com danos ao encanamento causados por coisas descartadas em vasos sanitários e ralos (é incrível a variedade de objetos encontrados em perícias).

Fazem parte desse grupo os telhados avariados devido a instalações mal feitas ou incompatíveis com o local; as paredes derrubadas sem autorização e as portas quebradas por mau uso (inclusive aquelas danificadas por animais). Quando isso acontecer, qualquer que seja a parte danificada do imóvel, o locatário arcará com os custos da recomposição.

Finalizando, um aspecto: em caso de imóvel que esteja em más condições antes da locação, nada impedirá que se combine que o locatário arcará com as obras de todo gênero, inclusive as estruturais. Porém, essa previsão deverá constar, muito claramente, no contrato de locação.

 (Jaques Bushatsky é advogado e membro do Conselho Jurídico do Secovi-SP - Sindicato da Habitação. Maio de 2011 - Fonte: UOL notícias)

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Tabela de honorários não é cartel, diz presidente da OAB-RJ

(Wadih Damous)
Está em curso perante a Secretaria de Direito econômico do Ministério da Justiça uma inusitada investigação, deflagrada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Segundo o promotor de Justiça que assina a representação, "a OAB Federal (...) vem permitindo que as Seccionais fixem honorários mínimos a serem cobrados do consumidor, o que é vedado pelo Código de Consumidor e havendo ainda indícios de cartelização, pois não usa a tabela de honorários apenas como referencial. (...) Embora a OAB alegue que a tabela não é de honorários mínimos, pune os advogados que cobram valor a menor, violando o princípio constitucional da livre concorrência, o qual não pode ser descumprido pela Lei 8.906/1994".
O promotor requer, ainda, seja a OAB impedida de coibir os chamados "planos jurídicos", nos quais, a exemplos dos planos de saúde, há o pagamento de uma parcela mensal a uma empresa, a qual se responsabiliza por prestar assistência jurídica ao associado caso este venha a necessitar.
Diante disso, o Ministério da Justiça instaurou averiguação preliminar, deixando, por enquanto, de instaurar processo administrativo contra o Conselho Federal da OAB, por ausência de indícios suficientes de violação das normas de direito econômico.
Com as devidas vênias, as afirmações do Sr. promotor de Justiça revelam uma interpretação descabida da legislação que rege a profissão do advogado.
Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado na inicial da representação, a relação entre advogado e cliente não é relação de consumo. Isso decorre da imposição normativa de que a advocacia é incompatível com qualquer espécie de mercantilização (artigo 5º do Código de Ética e Disciplina). O advogado é função essencial à Justiça (artigo 133 da Constituição), e a relação com o cliente é relação pessoal de confiança, e não uma relação de cunho comercial.
Aí está o erro crucial do Sr. promotor: o advogado não oferece seus serviços no mercado de consumo, recebendo a respectiva remuneração. Ele exerce um múnus público.
Disso decorre que a relação do advogado com o cliente, sobretudo no que toca à cobrança de honorários, segue uma lógica inteiramente distinta, não se enquadrando na definição de serviço estabelecida pelo artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, a fixação da tabela de honorários mínimos tem como funções precípuas evitar o aviltamento da profissão e servir como parâmetro para a aferição de captação ilícita de clientela.
Perceba-se que a tabela serve justamente para evitar a concorrência desleal, impedindo que, por exemplo, grandes escritórios de advocacia atraiam grande número de clientes pela oferta de honorários muito baixos, eliminando os concorrentes que não tenham a capacidade de reduzir custos pela ampliação de sua "escala de produção". Repita-se: essa dinâmica, típica do mercado de consumo, não pode se compatibilizar com o serviço advocatício.
Além disso, não é verdade que o advogado não possa cobrar valor menor do que aquele fixado pela tabela, contanto que haja justificativa razoável. O advogado pode, por exemplo, por uma questão humanitária, cobrar valor módico de um cliente que, de outro modo, sequer teria recursos para contratar advogado privado.
Por outro lado, a cartelização pressupõe a prática de preços semelhantes, o que não ocorre sequer em tese com a tabela de honorários mínimos da OAB. Ora, é perfeitamente possível (e corriqueiro) que o advogado sobre valores superiores aos fixados na tabela, de acordo com sua especialização e reputação no mercado. Dessa forma, estabelece-se um parâmetro mínimo para evitar o dumping (que é tão maléfico quanto o cartel), mas garante-se um ambiente concorrencial saudável (e não predatório) entre os advogados.
Por fim, é absolutamente descabida a defesa, por parte do Ministério Público de Minas Gerais, dos chamados "Planos Jurídicos", os quais promovem patente mercantilização da profissão e concorrência desleal com relação aos escritórios de advocacia, além de consistirem em captação de clientela por parte dos advogados que se valem de tais empresas como intermediárias. Tanto é que a OAB-RJ, por meio de ação judicial, obteve decisão favorável contra todas as empresas que lançaram tal "produto" no estado do Rio de Janeiro.
Sendo assim, a averiguação preliminar deflagrada perante o Ministério da Justiça merece o único desfecho possível: o arquivamento liminar.
(Wadih Damous, presidente da OAB do Rio de Janeiro (OAB-RJ) - Publicado no site Consultor Jurídico – Maio 2011)

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OAB/RJ em pauta: acesso livre ao processo está na lei

(Wadih Damous, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Rio de Janeiro)
Ao questionar as normas do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para regulamentar a publicidade dos autos eletrônicos, tratada na Resolução 121 do Conselho Nacional de Justiça, a OAB fluminense nada mais pretende além de garantir a observância do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), infringido pelas duas cortes. A própria resolução do CNJ foi, aliás, desconsiderada na normatização do tema pelos dois tribunais.
No Procedimento de Controle Administrativo apresentado pela seccional fluminense da OAB ao Conselho, estão claras as razões que nos levam a pedir a impugnação das normas editadas. Nenhuma corte pode restringir o acesso do advogado a processo judicial ou administrativo, desde que não esteja protegido por sigilo. Como dispõe o artigo 7º da Lei 8.906/94, sobre o direito do advogado de "examinar em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos".
Obviamente, não pode haver distinção entre o acesso ao processo físico e o eletrônico. A lei é uma só, vale para qualquer formato de acesso. A resolução do CNJ também não prevê que o advogado sem procuração necessite requerer, ainda mais ao juiz, vista do processo eletrônico. O Conselho pretendeu, somente, que o advogado sem procuração declare no sistema o interesse na vista, para poder examinar os autos. O TRF-2 e o Tribunal de Justiça estão descumprindo o que foi disposto, ao exigir que os pedidos para acessá-los tenham de ser apreciados pelo juiz do caso. Essa burocratização significa maior tempo gasto e previsíveis danos aos interessados, especialmente em casos de urgência. Confiamos que o CNJ, em sua decisão final, restabelecerá o fiel cumprimento da lei. 
(Abril de 2011)

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Síntese histórica da Educação Especial no Brasil

(Fabiano Marins Coutinho da Hora*)
No Brasil, historicamente as experiências educacionais vividas no campo da educação especial, mostram, prioritariamente, a atuação de setores da sociedade civil. Às ONG's (Organizações Não Governamentais), e setores da Igreja Católica Apostólica Romana, por exemplo, geralmente, trabalham com a educação de pessoas com necessidades especiais, numa perspectiva segregacionista, assistencialista e terapêutica (Mazzotta,1996).
As políticas estatais para a educação especial, iniciadas a partir de 1854, vêm sendo caracterizadas por medidas pontuais, focais e fragmentadas, que denotam o descaso do Governo para com essa modalidade de ensino. Ademais, são marcadamente discriminatórias.
Em 1950, O Estado conferia “bolsas” aos alunos com necessidades educacionais especiais, para que eles pudessem frequentar instituições privadas. Essa não é, portanto, uma política de educação especial. Via de regra, esses alunos que eram encaminhados para instituições particulares se mantinham segregados e excluídos.
Em 1957, são introduzidas inúmeras campanhas no País – Campanha para Educação de Surdos e Mudos; Campanha Nacional de Educação e Reabilitação de Deficientes de Visão; e a Campanha Nacional de Reabilitação de Deficientes Mentais. No entanto, enquanto campanha essa política foi temporária.

Em 1961, a primeira Lei de Diretrizes e Bases (Lei 4024/61) avança nessa perspectiva, pois concebe a educação como um direito de todos e recomenda a integração da educação especial, ao Sistema Nacional de Educação.
A Lei 5692/71 que alterou a supracitada LDB, reafirmou a necessidade de se conferir um tratamento adequado aos alunos com necessidades educacionais especiais.
Em 1981, foi instituído o Ano Internacional das Pessoas com Deficiência, apoiado pela ONU (Organização das Nações Unidas). Isso repercutiu de forma muito positiva no Brasil, uma vez que através da formulação de vários planos, tais como: o Plano de Ação da Comissão Internacional de Pessoas Deficientes (1981), e o Plano Nacional de Ação Conjunta para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (1985) houve uma mudança que se traduziu na ruptura com uma perspectiva de benevolência, e na adoção de uma posição política, centrada na garantia de direitos e de acesso à cidadania, para as pessoas com necessidades educacionais especiais.
Com o advento da Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, (Lei 80691/90) as pessoas com necessidades especiais passam a ser consideradas, não mais como objetos de assistência social, mas como sujeitos de direitos, sobretudo, à educação. Em seu artigo 208, a Carta Magna determinou ser dever do Estado, o atendimento educacional especializado, aos portadores de deficiência, na rede regular de ensino.
Em 1994, a UNESCO (Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura) promove a Conferência Mundial sobre Necessidades Educativas Especiais, da qual participaram noventa e dois países, entre os quais, o Brasil. Dessa conferência, redundou a elaboração da “Declaração de Salamanca” que preconizou: o princípio da inclusão e o consequente reconhecimento da necessidade dos “sujeitos especiais” serem aceitos, em escolas regulares; a recomendação de uma gestão eficiente, que atenda aos princípios de eficácia e de eficiência.
Avançamos posteriormente para uma outra concepção de escola, alicerçada no princípio do direito à educação, que parte do pressuposto de que a escola deva ser o locus privilegiado da inclusão social, superando, desta forma, a acepção restrita, limitada que reduz sua missão, ao instruir. Nessa perspectiva, todos alunos passam a ser educáveis e escolarizáveis, pois todos eles têm direito à educação.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9394/96), que pela primeira vez, na história da educação brasileira, apresenta um artigo específico sobre a educação especial, que reconhece o direito à diferença, ao pluralismo e à tolerância. Recomenda, também, que essa modalidade de ensino seja oferecida, preferencialmente, na rede regular de ensino, que deve contar com: apoio especializado, para o atendimento adequado aos alunos especiais e classes, escolas ou serviços especializados quando, não for possível, a inclusão em classes regulares.
As Diretrizes Curriculares para a Educação Especial (Resolução do C.N.E, n. 2, 2001) representam um progresso na definição das Políticas para a Educação Inclusiva e nas propostas para a sua organização.

Uma outra questão que se destaca nos documentos normativos mencionados, é a referência feita, em todos eles, à categoria inclusão escolar, que substituiu a categoria integração, anteriormente priorizada.

Finalmente, é necessário que se reivindique o comprometimento real dos gestores das políticas educacionais, para que a educação inclusiva receba as condições e os recursos necessários, para o atendimento adequado aos alunos especiais, conforme determinam os documentos normativos vigentes.

Caso contrário, à semelhança do que vem ocorrendo com as outras modalidades e níveis de ensino, o princípio da racionalidade financeira, imporá seus propósitos e a educação inclusiva passará a ser, apenas, um pretexto para promover a redução de custos, violentando os direitos dos sujeitos especiais, que deveriam receber do Estado a atenção e o respeito, que lhes são assegurados, pela atual Constituição.
(* Fabiano Marins Coutinho da Hora é Professor e Membro da Comissão A OAB Vai à Escola e da Comissão de Segurança Pública da OAB, Subseccional de Niterói – RJ – abril de 2011)

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Calcanhar de Aquiles

A Nêmesis ou a Têmis não estão dando mole para os advogados que continuam sendo massacrados ao ritmo da vitoriosa Beija Flor. Se não bastasse a morosidade do judiciário, os advogados são obrigados a conviver com o barulho dos tambores dos Cartórios Unificados (Cartorão) na Justiça estadual e do fantasma do peticionamento eletrônico. As coisas estão pra lá de feias para o exercício da desgastante profissão de advogado.
O “Cartorão”, que deveria ser uma das sete maravilhas do mundo, na prática passou a ser um dragão devorador da paciência dos profissionais e emperramento dos processos porque foi implantado de qualquer maneira. O resultado, até agora, está aí mordendo o advogado e deixando estressados os sacrificados servidores, que estão comendo o pão que o diabo amassou para dar conta do recado. O bom senso sinaliza para o seu término e deve ser creditado a uma experiência bem intencionada, mas que não deu certo.
O peticionamento eletrônico é outro problema: está deixando os advogados com o cabelo em pé, pois vem sendo implantado de maneira meteórica por determinação do CNJ, que não leva em conta a precariedade do funcionamento da primeira instância. Todo o caviar é para os tribunais e as sardinhas, para os juízes.
Não há estrutura nas justiças do Estado, do Trabalho e Federal, no Rio, para acompanhar essa velocidade. Por exemplo, a informática do Trabalhista é um deus-nos-acuda.
A implantação desse processo eletrônico não pode ser da noite para o dia e muito menos com data marcada.



Não se pode tirar a ferrugem da máquina do Judiciário só com súmulas vinculantes, supressão de artigos do CPC, tecnologia e medidas revolucionárias. Há necessidade da implantação de outras medidas vitais para desemperrar não os tribunais, mas a primeira instância - caixa de ressonância sobre o bom ou mau funcionamento da Justiça. Leis modernas e maior número de varas, juízes e servidores são alguns exemplos.
O caminho que o advogado vai percorrer continua e continuará recheado ainda com muitas ondas letais (tsunamis) em gestação no Judiciário, Congresso e Executivo.
A função do advogado é das mais importantes e não pode ser desprezada, porque ele é um eterno defensor do estado democrático, da verdade e da cidadania.
É bom nunca esquecer que sem o advogado não há justiça.
(Antonio Jose Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói - "OAB Notícias", abril de 2011)

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Fux - O resgate da lei

(Célio Junger Vidaurre)

Com a posse do Ministro Luiz Fux no Supremo Tribunal Federal ficou completa a composição plenária para que a questão da Ficha Limpa tivesse a solução que todos aguardavam, tendo em vista o impasse que havia com o empate ocorrido em face da aposentadoria do Ministro Eros Grau a partir de agosto de 2010. Fux promoveu o desempate votando contra a validade da Lei na última eleição e, assim, muitas mudanças deverão ocorrer de imediato.
Como sempre, os Ministros mais competentes votaram conscientemente com os esclarecimentos de que o artigo 16 da Constituição Federal impede quaisquer mudanças na regra estabelecida para as eleições a menos de um ano da votação. Cesar Peluso frisou que a decisão não significa que o STF seja contra a “moralização do processo político”. Já Marco Aurélio Mello afirmou que: “Vivemos sob a proteção de uma Constituição que submete a todos indistintamente, inclusive ao próprio povo”.
Apesar de alguns chamados juristas, principalmente de São Paulo, acharem que Luiz Fux decepcionou, em contrapartida, um verdadeiro especialista em Direito Eleitoral, Luiz Paulo Viveiros de Castro elogiou a decisão: “A posição de Fux fez o Supremo retornar à linha de seriedade. A Constituição é muito clara quanto à exigência da anterioridade da modificação da Lei que crie inelegibilidade”. Não é pelo fato de ter sido uma iniciativa popular com mais de 1 milhão de assinaturas em abaixo-assinado, que poderia acabar com uma cultura jurídica tradicional.
No entender do Ministro Fux a Lei da Ficha Limpa é um dos mais belos espetáculos democráticos, posto que é uma Lei que tem iniciativa com escopo de purificação do mundo político. Ela já está valendo. O que se sabe é que, talvez, o Supremo Tribunal Federal terá em suas fileiras um Ministro dotado de tantos predicados jurídicos como Luiz Fux. Foi uma dádiva a sua chegada ao STF. Nada demonstra, na votação encerrada, que a aplicação dessa Lei salutar, não venha a limpar os horizontes políticos como desejado pelos seus subscritores em todo o Brasil.
O que não poderíamos deixar de lamentar é que, por ocasião da revogação da Lei de Imprensa, Fux ainda não fazia parte daquela Corte, onde, por certo, não deixaria aquela calamidade acontecer, quando lastimamos a revogação total daquela Lei de 1967. Deixaram os jornalistas a mercê do Código Penal sem qualquer proteção para o exercício da democracia e liberdade de expressão. Os jornalistas eram felizes e não sabiam, todos caíram na lábia de um político carioca de mente curta e raciocínio comprometido com o estrelato e de pensamento eleitoreiro.
Após a chegada do novo Ministro o STF  terá mais respaldo em suas decisões e não ficará somente com os argumentos competentes do Ministro Marco Aurélio Mello, parecendo ser o único que ali está para relatórios dignos de um magistrado de competência comprovada. Com Fux e Marco Aurélio decidindo, as questões jurídicas que virão, terão maiores respeitabilidades e ganharão os aplausos da enorme platéia que compõem o meio jurídico do País. Vamos torcer.
Espera-se que nada seja irreparável, porque nada é irreparável!
(Célio Junger Vidaurre é advogado e cronista – abril de 2011)

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Antônio de Marins Coutinho - O Eterno no Tempo -
Notas sobre um conquistador e povoador da Capitania do Rio de Janeiro

(Fabiano Marins Coutinho da Hora*)

“... e tenha particular memória dos que residem e ao diante residiram naquela nova povoação, oferecidos a tantos perigos, da qual se espera de nascer muito fruto para a glória do Senhor e salvação das almas. “  - José de Anchieta

Antônio de Marins Coutinho nasceu no ano de 1537, em Barcelos, Portugal, em plena decadência do comércio desse país com o Oriente e efetiva colonização das terras do Novo Mundo. De linhagem nobre, era neto de Lopo de Marins, cuja família possuía Brasão de Armas, concedido em Évora aos 03 de setembro de 1534 por Dom João III. Veio para o Brasil, provavelmente antes de 1558, pois nesse ano, o Governador Geral, Mem de Sá, o nomeou Escrivão do Navio Santo Antônio. Residiu na então pobre e esquecida Capitania de São Vicente, até 1567. Lá fora Juiz Ordinário (Presidente da Câmara) de São Paulo de 1562 a 1564, sendo em 1563, Almocacé. Antes, porém, em 1561, solicitou ao Capitão – Mor daquela Capitania, Pedro Colaço, “ terras de mata virgem na borda do campo em Ipiranga – um pedaço quadrado de dez tiros de besta ”.

Em que pese tenha se radicado na Capitania de São Vicente, sempre a deixou para participar de todas as batalhas de conquistas do Rio de Janeiro. Tal fato se comprova quando pediu sesmaria em 1568, ao Governador Geral. Argumentou “ ter servido no tomar da Fortaleza de Villegaignon em companhia de Vossa Senhoria, como em ajudar a retomar esta Cidade de São Sebastião em companhia do Capitão – Mor Estácio de Sá, que haja Glória “. Essa disponibilidade dos paulistas para as guerras de conquistas do Rio de Janeiro, contra os franceses e principalmente as tribos indígenas a eles aliados, possibilitou a norma de escravização do gentio aprisionado em “Guerra Justa”. Daí surgiu um longo e sério conflito entre paulistas e missionários, que objetivavam apenas a catequização do gentio. Quando Antônio de Marins Coutinho recebeu do Governador Geral Mem de Sá, a autorização para “ cada ano resgatar de sua roupa duas peças de escravos gentios desta terra. “ também se indispôs com os missionários.

Com a fundação da Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro por Estácio de Sá, em 1565, retornou para a Capitania de São Vicente, e em 12 de maio do mesmo ano, envia ao Capitão Estácio de Sá, representação assinando juntamente com os Oficiais (vereadores) da Câmara de São Paulo, pressionando-o a ajudá-los no combate contra os índios que estavam ameaçando a paz na Vila de Piratininga. Segundo a carta “ não o fazendo assim protestamos por todas as perdas e danos que esta Vila vieram por razão do dito Capitão não fazer a dita guerra... e querendo Vmce. Fazer a guerra, estaremos prontos para ajudarmos com nossas pessoas e fazendas e tudo o que for necessário... “.

Em 1567 mudou-se definitivamente com sua mulher, filhos e escravos para o Rio de Janeiro. Nomeado por Mem de Sá, tornou-se o primeiro Provedor da Fazenda Real e Juiz da Alfândega na Capitania do Rio de Janeiro, já em exercício no mês de agosto de 1568, em substituição a Estevão Peres, que falecera depois de nomeado em 31 de dezembro de 1566, ainda no Porto da Vila de São Jorge dos Ilhéus, confirmado no cargo aos 09 de abril de 1567, “ para em tôdas as Capitanias da dita Costa do Brasil ponha e mande por boa arrecadação em tôda a fazenda do dito Senhor”. Oficial da Câmara da cidade em 1570 a 1571, sendo neste último ano Juiz Ordinário. Foi o primeiro Mamposteiro-Mor dos cativos, cargo que ocupou até 1584, quando Aires Fernandes o substituiu, segundo o historiador Vieira Fazenda, “tal cargo consistia na arrecadação de esmolas para os prisioneiros vítimas dos infiéis“ e só era dado a pessoas de importância, virtudes e saber”.

Realmente Antônio de Marins Coutinho foi um dos mais famosos moradores do Rio de Janeiro quinhentista. Seu nome tornou-se muito conhecido, pois no romance “O Guarany “, José de Alencar, ainda que, fugindo à verdade histórica, fez dele o personagem Dom Antônio de Mariz. No romance, “Era um senhor português muito corajoso e rico. Havia lutado em guerras importantes. Com sua espada, já tinha derrotado muitos invasores...“

Em agosto de 1567 subscreveu um requerimento dirigido ao Governador Geral pelos moradores da cidade, solicitando-lhe ordenasse a demarcação do rocio, como se fazia no Reino, para que pudessem criar o gado que o próprio Mem de Sá mandara vir para sustento da população e emprego em outras necessidades quotidianas. Essa era, aliás, a principal atividade de Antônio de Marins Coutinho, ressalvado o exercício dos seus importantes cargos públicos. Não se passara um ano de sua residência no Rio de Janeiro e já alegara a necessidade de possuir amplas terras, visto que tinha, “muito gado vacum e outras criações”.

Para tanto, obteve sesmaria, em 1568, na margem da baía de Guanabara fronteira ao centro urbano da cidade, na qual também possuiu rebanho. A Sesmaria dada a Nuno Tavares, aos 11 de setembro de 1573, refere-se ao curral de Antônio de Marins Coutinho, cortado pelo caminho que ia da aldeia de Martin Afonso, ainda localizada na margem ocidental da baía, perto do rio de Jubibiracica, até a praia do oleiro. Na mediação e demarcação das terras do Colégio do Rio de Janeiro, da Companhia de Jesus, que lhe coube promover em janeiro de 1573, na qualidade de Provedor da Fazenda Real, disseram Araribóia e Manuel Pereira, que o rio Iguaçu, limite da sesmaria dos jesuítas, “era o ribeiro, digo, a lagoa, que corria junto da roça de Martins Pereira, e as ditas roças”. Em 1574 o curral não mais existia, pois em prosseguimento a mencionada demarcação, as autoridades dela encarregadas, foram, a 25 de janeiro, até “uma lagoa que esta em uma chapada adiante, além do rio Carioca, que onde se diz que esteve um curral de vacas de Antônio de Marins os dias passados”.

Como Capitão de Infantaria comandou um destacamento que partiu para Cabo Frio, em 1575, integrando a expedição do então Governador Antônio Salema, contra os tamoios aldeados naquela paragem. Nesta guerra obrou atos de coragem, sendo por isso investido Cavaleiro Fidalgo, pelo Cardeal Rei , em 08 de dezembro de 1578, e armado, pelo próprio Antônio Salema, aos 18 de janeiro de 1578,

Várias Sesmarias lhe foram outorgadas: em fevereiro de 1568 recebeu 3.000 braças de largo e 6.000 para o Sertão, “ da banda d’além desta cidade desde as barreiras vermelhas ”. No mês seguinte, aos 16 de março, Antônio de Marins Coutinho desistiu da Sesmaria, e no mesmo dia o Governador Geral transferiu para Martin Afonso, o bravo Araribóia, na qual, em 1573 florescia a aldeia de São Lourenço, sob a direção dos jesuítas; aos 23 de março, recebeu em compensação, 4.500 braças de largo e 9.000 para o Sertão “ por esta Bahia dentro donde acaba Martin Afonso até o lugar chamado Eubirapitanga “. Estas terras haviam sido dadas anteriormente a Diogo da Rocha, morador da cidade de Salvador – contando que viesse desta dita cidade residir e morar. Mas “porque o dito Diogo da Rocha mandou dizer que não queria morar nesta dita terra nem nela fazer fazenda nenhuma de benfeitorias, e a dita terra assim esta devoluta ”, Antônio de Marins Coutinho pediu-a e obteve de Mem de Sá; aos 23 de março de 1568 ganhou também mais 3.000 braças do largo do mar e 6.000 para o sertão principiando a medir em Eubirapitanga acabando a dada de Diogo da Rocha; aos 12 de junho de 1570 deu-lhe Salvador Correia de Sá, 6.000 braças, em lugar não identificado, e em 08 de janeiro de 1574, 500 braças, em quadra, na praia que esta de fronte a ilha de Marica.

Antônio de Marins Coutinho, conquistador e povoador do Rio de Janeiro, é fundador da família Marins Coutinho no Brasil. Casado com Isabel Velho, pais de Diogo de Marins Loureiro, Oficial da Câmara da Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro em 1599, e nomeado pelo Governador Geral, em 31 de dezembro de 1606, o segundo Provedor da Fazenda Real e Juiz da Alfândega na Capitania do Rio de Janeiro, casado com Paula Rangel de Macedo, filha de Julião Rangel de Macedo, Ouvidor da Capitania do Rio de Janeiro em 1583. Pais de (entre outros), Maria de Marins, Isabel de Marins, do Bispo Antônio de Marins Loureiro, fundador da Freguesia de Irajá, do Monge Beneditino, Frei Abade Diogo da Paixão Rangel, Abade Geral da Província Beneditina do Brasil. Antônio de Marins Coutinho e Isabel Velho eram pais também de: Isabel de Marins, casada com Crispim da Cunha Tenreiro, Provedor – Mor da Fazenda Real; Maria de Marins, esposa de Tomé de Alvarenga, Oficial da Câmara da Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro; Francisco de Marins Loureiro (nada se sabe) e Antônio de Marins Coutinho, “o moço”, também, Oficial da Câmara da cidade em 1609. O Mamposteiro – Mor dos cativos e Provedor da Fazenda Real faleceu “antes de setembro de 1584, às margens da lagoa de Capuerussu, ou da lagoa da Sentinela, na própria cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro, seteado por índios bravos, em cilada que lhe armaram.” Graças a José de Alencar e Carlos Gomes, a memória de Antônio de Marins Coutinho permanecerá imortalizada na literatura e na musica, ocupando lugar de destaque na nossa história colonial.

(* Fabiano Marins Coutinho da Hora é Provedor da União dos Contabilistas Católicos; Presidente do Instituto Histórico e Geográfico de Itaboraí e Membro da Comissão A OAB Vai à Escola e da Comissão de Segurança Pública da 16ª Subseção da OAB/Niterói – RJ – abril de 2011)

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Extinção do fator previdenciário é uma medida necessária

O fator previdenciário é, como sabem quase todos os trabalhadores do setor privado que vislumbram a aposentadoria, uma fórmula complexa que resulta quase que invariavelmente na redução do valor do benefício.
Instituído no Brasil a partir de 1999, o fator previdenciário é uma criação brasileira, não contando com precedentes em nenhuma outra parte do mundo.
Em outros lugares, na verdade, tentou-se solucionar o problema da Previdência de outras formas, como o aumento das idades mínimas para a aposentadoria, por exemplo.
No entanto, ainda nesses casos, percebe-se a inutilidade de tais soluções. O problema hoje demanda uma análise muito mais complexa de questões como a revisão das fontes de custeio do sistema.

No caso brasileiro, com o estabelecimento do fator previdenciário, o governo buscou diminuir as contas públicas, em vista da redução promovida no pagamento de certos tipos de benefício.
Ao agir assim, partia do pressuposto -a nosso ver reducionista- de que, com a diminuição no pagamento das aposentadorias, haveria, como contrapartida, crescimento econômico -em vista da economia de bilhões para os seus cofres.
Trata-se de pressuposto que desconsidera a involução social criada pelo mecanismo, que admite o desenvolvimento econômico divorciado do social, na medida em que permite o incremento da situação de pobreza dos mais pobres como solução para suposto crescimento do país.
Para ilustrar o que se está mencionando, basta lembrar que o cidadão que vai se aposentar tem seu benefício diminuído, em média, 30% em relação ao valor da contribuição somente mediante a sua aplicação.
Não por acaso, no instante da concepção do fator, percebendo o seu efeito na vida dos trabalhadores, os partidos de oposição, inclusive o PT, foram bastante cautelosos quanto a sua admissão.

Isso é fácil de perceber. Desde que existe o fator previdenciário, quem quiser fazer jus a uma aposentadoria mais vantajosa deve estar disposto a contribuir longamente para o sistema e nele entrar muito jovem ou sair demasiado velho.
Isso porque, no cálculo do fator previdenciário, são considerados dados como idade e expectativa de vida.
A ideia básica é incentivar o trabalhador a atuar desde tenras idades e por um longo lapso de tempo.


A eventual extinção do fator previdenciário representa medida de justiça social, já que retoma a relação mais imediata entre contribuição e valor inicial de benefício.
(Marcus Orione, juiz federal e professor de direito previdenciário da USP - Fonte: Associação dos Juízes Federais do Brasil – Março 2011)

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Como funciona o processo de tombamento de imóveis?

Em outra oportunidade, expusemos sobre os fundamentos legais que regram o instituto do tombamento de bens que constituem patrimônio cultural brasileiro e que, para tanto, devem “guardar referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos de formadores da sociedade brasileira”, nos quais se incluem “as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais” e também, “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico” (conforme dispõe o artigo 216 da Constituição Federal).
O processo de tombamento na cidade de São Paulo (e em geral, os procedimentos são bastante semelhantes em outras cidades), em resumo, se dá da seguinte forma:

1. Qualquer cidadão pode levar ao CONPRESP (órgão paulistano responsável pela preservação do patrimônio histórico, cultural e ambiental da cidade) o pedido de estudo sobre um determinado bem para fins de tombamento, apresentando para tanto, elementos básicos que justifiquem a abertura de um processo de tombamento.


É o que dispõe o artigo 13 da lei municipal 10.032/85
Art. 13 - O processo de tombamento será iniciado a pedido de qualquer interessado, proprietário ou não do bem respectivo, de membro do Conselho, ou órgão técnico de apoio, protocolado junto ao CONPRESP.
Parágrafo Único- O pedido deve estar instruído com dados para localização do bem, acompanhado de justificativa e documentação sumária
2. Autuado o processo, este é dirigido ao Departamento do Patrimônio Histórico (DPH) que procederá aos estudos preliminares sobre o bem em análise e então, encaminhará para a deliberação do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (CONPRESP), a abertura ou não do processo de tombamento. Se o órgão entender que há elementos básicos a justificar o aprofundamento do estudo sobre o bem, então será editada uma resolução sobre a abertura do processo de tombamento. Importante frisar que, mesmo não sendo ainda o tombamento definitivo, o mero deferimento da abertura desse processo gera, de imediato, os efeitos do tombamento sobre o bem em análise.
É o que prevê o artigo 14 da mencionada lei municipal:
Art. 14 - O processo será aberto por resolução do Conselho que será publicado em até três dias úteis contados da data da resolução, pelo órgão técnico de apoio, no Diário Oficial do Município e em pelo menos um jornal de grande tiragem.
§ 1º - Independentemente da publicação referida neste artigo, deverá o proprietário ser notificado.
§ 2º - Com a abertura do processo de tombamento o bem em exame terá o mesmo regime de preservação do bem tombado até a decisão final do Conselho.
3. Feitos os estudos, ouvidos os interessados, o processo será encaminhado a um conselheiro, a quem caberá apresentar um relatório sobre a questão e, em seguida, seu voto. A questão é debatida entre os conselheiros e em seguida, deliberada.
Se a decisão for pelo não tombamento do bem, este deixa de sofrer as restrições inerentes aos bens tombados, e, portanto, sobre o bem, nada mais pesará sob o ponto de vista de preservação.
Caso a decisão seja pelo tombamento, então será definido o nível de proteção que recairá sobre o bem, assim como, se haverá ou não a definição de alguma área no entorno ao bem tombado. Essa área envoltória se presta para que as intervenções que venham a ser feitas em seus limites sejam previamente analisadas pelo conselho de modo a que não venham a prejudicar o bem tombado.
Cabe anotar por fim, que falta na nossa legislação, instrumentos eficazes para estimular o proprietário de um bem tombado a preservá-lo. A ausência de uma política pública objetiva de compensação pelas restrições impostas aos bens tombados provoca o indesejável cenário de inúmeros imóveis em situação de absoluto abandono.
(Marcelo Manhães de Almeida é advogado, presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB-SP e membro do Conpresp. Publicado no UOL notícias - fevereiro de 2011)

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A presidente e nossas pobres escolas

Quando pela primeira vez na História desse país, um presidente da República (ou presidenta como ela prefere), ocupa cadeia nacional de rádio e televisão para, em relação à volta às aulas, enfatizar para o país o seu compromisso com a educação, fica a esperança de que nossas pobres escolas passem a ser olhadas com mais atenção.

Dilma Rousseff, em seu primeiro pronunciamento de rádio e TV, assegurou que a superação da miséria no país só acontecerá através do ensino.

Essa é a mesma posição que a UPPES vem adotando há anos, lutando pela qualidade do ensino na escola pública para todos.

O discurso foi objetivo e precioso, pois a presidente da República defendeu investimentos na formação e remuneração de professores, demonstrando firme propósito na erradicação da miséria. E, de certa forma, promissor ao adotar como marca de seu governo, o lema “Brasil, pais rico é país sem pobreza”, fazendo da educação o caminho para essa transformação.

Na expectativa de que o discurso da presidente, em pouco tempo, vire realidade, deixamos Brasília e passemos para a realidade do Rio de Janeiro.

Em nosso estado, a volta às aulas coincidiu com o incêndio na Cidade do Samba, trazendo consternação a muitas pessoas, mesmo as que não são admiradas e dos desfiles das escolas de samba. Para muitos, em clima de exaltação, os desfiles são a maior festa popular do planeta, constituindo-se, principalmente para os turistas, em belo espetáculo de luz e cor. Não resta dúvida, que tais escolas cumprem - e bem - o seu papel. Elas são planejadas e procuram melhorar de ano a ano. Para isso, são prestigiadas, tanto pelo “Poder Público”, como pela “iniciativa privada”, recebendo verbas expressivas para que possam realizar "o maior espetáculo da Terra".

Certamente, como afirmou categórico o prefeito do Rio, Eduardo Paes, nada vai impedir que o desfile seja realizado no carnaval e, sem dúvida, com o brilhantismo de sempre. As escolas danificadas vão ter os prejuízos sanados e receberão ajuda de todos. Já se fala em que não haverá rebaixamento dessas agremiações em 2011, pois, sabiamente, não se pode julgar mérito, quando não existem condições perfeitas para que algumas das participantes possam mostrar o melhor do seu trabalho.

Tudo, no mundo das escolas de samba, parece ser perfeito, justo e coerente. Elas representam mercado de trabalho seguro para milhares de pessoas e por isso merecem a atenção devida.

Mas, a escola a que nos referimos é a pública, que tem como finalidade trabalhar conteúdos e informar e formar. O ano letivo que começou em 7 de fevereiro, coincidindo com o incêndio na Cidade do Samba, infelizmente, é marcado por dados fornecidos pelo próprio secretário de Educação, Wilson Risolia, apontando a situação caótica de grande parte dos prédios de nossas escolas públicas em todo o Estado do Rio.

Em sua visita à UPPES, Risolia revelou ter visitado centenas de escolas, procurando verificar de perto a situação de cada uma, incluindo as instalações sanitárias estabelecimentos de ensino. Talvez, por não ter atuado, anteriormente, na área educacional, o secretário esteja estranhando muitas ocorrências, que lhe são comuns, desde os péssimos salários dos professores a prédios escolares sem condições de funcionamento.

Trata-se de uma situação que se verifica a cada início de ano letivo e que junta à denúncia de pais e alunos sobre a falta de professores em suas escolas. O déficit de professores é um problema até o momento, sem solução, apesar da realização de concursos e convocação permanente de novos candidatos. Devido aos baixos salários, rapidamente, as carências avolumam, voltando os alunos a ficar sem aulas em disciplinas prioritárias.

Quando os objetivos vinculam-se a interesses que se mostram sob a ótica de resultados imediatos, como o de agradar a população, como é o caso das escolas de samba, esse quadro de degradação não ocorre. Mas na escola tradicional, o comum é a improvisação: um prego para escorar a porta; usa-se fios remendado para tentar acionar o ar condicionado ou o laptop, muitas das vezes, ainda encaixotado; e que faz parte de nossas prioridades educativas, mesmo sem se levar em conta a situação dos prédios escolares.

Essas pobres escolas, que deveriam ser a base da formação de futuros cidadãos: dos grandes profissionais para ingresso no mercado de trabalho; dos grandes talentos nas mais diferentes áreas da Arte; entre outras maravilhas que uma escola de qualidade pode realizar; inclusive, diminuir, drasticamente, o número de marginalizados que são recrutados pelo crime. E que se encontram, atualmente, em situação mais triste do que a das escolas prejudicadas pelo incêndio na Cidade do Samba.

Enquanto as escolas de samba dão a volta por cima, como diz a letra de um samba, a escola pública continua tendo de apagar o incêndio que, em anos e anos de completo abandono, vem causando à educação.

(Terezinha Machado da Silva é presidente da União dos Professores Públicos no Estado (UPPE-Sindicato), diretora de Assuntos Educacionais da Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) e presidente da Comissão de Interligação Sindical da OAB de Niterói)

Três quentes

Os advogados estão reclamando do funcionamento do Cartório Integrado, resultado da união das serventias das 1a a 5a varas cíveis da Justiça Estadual em Niterói. O funcionamento está complicado e a maioria dos profissionais pede a suspensão projeto-piloto, denominado “cartorão”, por considerá-lo impraticável pela sua complexidade e transtorno que está causando à advocacia com sua forma de implantação. Há mal-estar e insatisfação generalizados. Em tese, a iniciativa do TJ é boa na tentativa de reduzir a lentidão, mas na prática a coisa bate biela. Dia 15, a OAB de Niterói promove outro debate para se ter uma avaliação definitiva da maioria da categoria sobre esse projeto experimental e saber se atrasa ainda mais o andamento processual, uma questão crônica na justiça brasileira.
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Os advogados e jurisdicionados reclamam da morosidade do juizado especial e os magistrados se justificam alegando a sobrecarga de processos em andamento. Ambas as partes têm razão. Só que o problema da morosidade poderia ser combatido de uma maneira bem prática e viável. Basta os juizes punirem os violadores do Código de Defesa do Consumidor com condenações fortes em indenização por dano moral. No atual contexto, as penas são irrisórias o que incentiva ao descumprimento do CDC. A solução, portanto, está com os próprios magistrados que devem aplicar a punição com a argamassa da pimenta baiana.
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Observa-se pelos comentários dos altos escalões do judiciário em Brasília que existe uma preocupação muito grande com a lentidão do judiciário lá no planalto e não com o da planície. Só pensam em acabar com recursos que chegam ao STF, STJ e TST, sem a preocupação do cerceamento do direito de defesa. Antes, deveriam se preocupar em melhorar as condições de funcionamento na primeira instância, que vive à míngua e relegada a plano secundário. O cerne da questão está aqui em baixo e não adianta transformar o planalto num paraíso numa Ferraria e deixar a planície circulando num Ford bigode.
Concordam?
(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói. Publicado no jornal “OAB Notícias” de fevereiro de 2011)

Chuva e responsabilidade

(Wadih Damous)
"Décadas de negligência do poder público; maus políticos e administradores interessados mais em votos obtidos com permissões de construções irregulares e menos quando se trata do planejamento urbano e ocupação do solo em suas cidades; crescimento acelerado e desordenado; e a fúria da natureza. Todos esses ingredientes se somam, verão a verão, nas explicações de cada tragédia anunciada no País. São conhecidos até pela lama que cobriu a Serra e soterrou vidas e patrimônios de pessoas e municípios.
É preciso dar consequências legais a essa discussão. Impor responsabilidades e penalização, inclusive criminal, para quem, no Poder Executivo, em suas esferas federal, estadual e municipal, não adotar e cumprir políticas públicas para prevenir catástrofes climáticas. A Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro está tomando esta iniciativa ao propor aos deputados federais do estado que apresentem projeto para uma Lei de Responsabilidade Social, tratando especificamente da prevenção dos efeitos das calamidades naturais.
A lei, que esperamos seja aprovada em regime de urgência, deverá garantir maior agilidade no repasse de verbas da União para estados e municípios realizarem investimentos em estudos técnicos e obras para prevenção de tragédias em áreas de risco. Governadores e prefeitos estarão obrigados a incluir nos orçamentos públicos e nas leis de diretrizes orçamentárias e financeiras a previsão de verbas destinadas a essa finalidade. E deverão enviar, anualmente, relatório ao Legislativo e ao Ministério Público estadual contendo as ações preventivas adotadas.
O que não faz sentido algum é continuarmos a sofrer com tragédias que a cada vez ceifam mais vidas e ainda por cima, como contribuintes, pagarmos a conta de tanta destruição".
(Artigo publicado em O Dia - 27 de janeiro de 2011)

O caos na região serrana e os tributos

Segundo a coluna do Fernando Molica (O Dia, 14/01), a Secretaria Estadual de Fazenda estuda uma forma de "prorrogar" o vencimento de impostos de moradores das cidades atingidas pelas chuvas de janeiro.
Ora, no atual quadro de desastre ambiental e perda de vidas, de bens, o verbo a ser utilizado, talvez não seja o "prorrogar", mas sim, pelo menos o de "suspender"; ou, até mesmo de "isentar" por completo estas pessoas de quaisquer tributos, já que, não tem acesso à água, alimento, itens de higiene básica ou qualquer abrigo.
Se uma determinada pessoa ou família conseguiu escapar desta catástrofe com seu veículo, perdendo casa e objetos pessoais, à mesma poderia ser concedida a moratória da cobrança do IPVA por 05 anos, tudo na forma do art. 151, I c/c 152/155, todos do CTN.
Tratando-se de calamidade pública notória, tal concessão poderia ser concedida por decreto, em face da observação ao princípio da dignidade humana, o IPVA tem vencimento em prazo curto, já no mês dos recentes acontecimentos, que ainda não cessaram. Tal procedimento pode ser efetivado com os demais tributos estaduais, por exemplo: o ITD e o ICMS.
No caso do ICMS, o Estado poderia conceder crédito tributários aos supermercados localizados no epicentro das cidades atingidas, para compensação em outros estabelecimentos, concedendo alimentos, água e itens de higiene para a população atingida, sem a necessidade de expropiá-las, evitando ainda, possíveis saques.
Tais procedimentos podem ser realizados à nível municipal, já que muitos não tem mais residência, portanto não devem pagar IPTU; outros, à nível federal, que perderam todos os documentos e não tem como realizar a declaração do imposto de renda.
O resgate do mínimo existencial deve ser levado às pessoas atingidas direta ou indiretamente por tamanha calamidade, especialmente às condições do mínino de dignidade humana, a qual o Estado tem meios de prover, desde que tenha vontade para efetivá-las.
(Luís Meato - Advogado tributarista – janeiro de 2011)

É cabível a  aplicação da Lei Nº 12.322/2010 na Justiça do Trabalho?
 

Como sabemos, entrou em vigor, na data de 09 de dezembro, próximo passado, a Lei de número 12.322/2010, a qual modificou  alguns artigos do atual Código de Processo Civil, dentre os quais os artigo 544 e 545, que tratam especificamente do  Recurso de Agravo de Instrumento, na  hipótese de inadmissão dos Recursos Extraordinário e Especial, com destino ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça,  respectivamente. 
 
                        É assim que agora são redigidos aqueles dispositivos:

Art. 544 - Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o  O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.
§ 3º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.
§ 4o  No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Art. 545 - Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.
                        Em boa hora  esta Lei dá um presente a todos: Judiciário, Partes e  Advogados. Enfim, em nossa opinião,  a Sociedade como um todo ganha.
 

Com a nova Lei os Tribunais Regionais não mais precisarão processar os Recursos de Agravo de Instrumento, ou seja, não  precisarão abrir novos volumes, com as peças extraídas dos autos principais.
 
Consoante a nova redação do artigo 544, do CPC, os próprios autos serão enviados aos Tribunais Superiores, dependendo da matéria, ao o STF ou STJ.
 
Obvio que isso acarretará uma maior celeridade na tramitação de todos os processos nos Tribunais Regionais, cremos.
 
Se a tramitação  é célere as Partes ganham  com a conclusão  final das suas demandas, permitindo, assim, uma almejada paz social.
 
Ufa! E,  para os Advogados os ganhos são  imediatos. Acabaram-se os tormentos das inúmeras cópias para instruir os Recursos de Agravo de Instrumentos; acabaram-se o excesso de papel; o excesso de burocracia, etc.
 
Bem, será que tudo isso será aplicado tão somente, nos processos das ações cíveis?
 
Podemos aplicar essa nova versão dos artigos do CPC,  aos processos dos trabalho, objetivamente, AOS AGRAVOS DE INSTRUMENTOS NOS RECURSO DE REVISTA?
 
Bem, só para efeitos didáticos, não é despiciendo transcrevemos parte do artigo 897,da CLT, o qual trata do Recurso de Agravo de Instrumento.
 
Dita o aludido artigo:
 
Cabe Agravo,no prazo de 8 ( oito ) dias:
.....
 
b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de  recursos.
 
§ 4º Na hipótese da alínea "b" deste artigo,o agravo será julgado  pelo Tribunal que seria competente  para   conhecer  o recurso cuja interposição foi denegada.
 
§ 5º Sob pena de não conhecimento, as partes promoverão a formação do instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato julgamento do recurso denegado, instruindo a petição de interposição:
 
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, da comprovação do depósito recursal e do recolhimento das custas;
 
II - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis ao deslinde da matéria de mérito controvertida.
 
Como se vê o que consta na alínea e nos parágrafos do artigo em comento, não diferem, substancialmente, do que consta nos artigos do Código de Processo Civil, alterados.
 
Há que se fazer um parêntese para consignar que a Lei nº 12.275, de 29 de Junho de 2010, alterou o inciso I do  parágrafo 5º do artigo 897, bem como o parágrafo 7º do artigo 899, todos da CLT,  passado a constar o seguinte:

Art. 897
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, do depósito recursal referente ao recurso que se pretende destrancar, da comprovação do recolhimento das custas e do depósito recursal a que se refere o § 7o do art. 899 desta Consolidação;
Art. 899
§ 7o  No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.                        As alterações foram,  basicamente, no sentido de se acrescentar a obrigatoriedade do recolhimento das custas e do depósito, para a interposição do Recurso de Agravo de Instrumento.
                        Continuando, não podemos perder de vista que o  Tribunal Superior do Trabalho, disciplina, ainda, o Recurso de Agravo de Instrumento, mediante a aplicação das recomendações, contidas na  INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 16,  alterada  pela Resolução Administrativa nº 930, com publicação no Diário de Justiça de 22 de Maio de 2003.

Dessa Instrução Normativa é forçoso destacar o seguinte:
I - O Agravo de Instrumento se rege, na Justiça do Trabalho, pelo art. 897, alínea "b", §§ 2º, 4º, 5º, 6º e 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, pelos demais dispositivos do direito processual do trabalho e, no que omisso, pelo direito processual comum, desde que compatível com as normas e princípios daquele, na forma desta Instrução.
 
Verifica-se que existe neste texto a permissão para a aplicação da regra Direito Processual Civil, portanto, os novos dispositivos que regem o Recurso do Agravo de Instrumento, se aplica ao Direito Processual do Trabalho por força,  também, do disposto contido no artigo 769, da CLT.
 
Assim, entendemos que a aplicação  dos novos dispositivos do Código de Processo Civil se aplicam ao Processo do Trabalho, respeitando-se, também, o a nova redação do parágrafo 7º do artigo 899,  salvo melhor entendimento.
 
 
(Waltair  de Oliveira – Advogado – janeiro de 2011)

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Princípio da isonomia quanto às prerrogativas da Fazenda Pública à luz do novo CPC. Prazos processuais 

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 ISONOMIA E PRERROGATIVAS FAZENDÁRIAS; 3 DILAÇÃO DOS PRAZOS SEGUNDO O PROJETO DE LEI Nº 166/10 QUE INSTITUI O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; 4 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

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1 INTRODUÇÃO

Fazenda Pública é a denominação atribuída às Pessoas Jurídicas de Direito Público, quais sejam União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e às suas autarquias e fundações públicas quando em juízo, seja no pólo passivo ou ativo de uma demanda.

Muito se discute, no âmbito processual, a respeito das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, dentre as quais a dilação dos prazos processuais, que, segundo visão de alguns estudiosos, seriam inconstitucionais, posto que configurariam verdadeiros privilégios, em detrimento do particular que não pode usufruir dos mesmos benefícios, situação esta que, segundo afirmam, violaria o princípio constitucional da isonomia.

Com a iminente reforma completa do Código de Processo Civil, a questão volta à baila, em virtude da modificação trazida pelo Anteprojeto, ora Projeto de Lei nº 166/10, que, dentre outras matérias, propõe a redução do prazo para a Fazenda Pública apresentar sua contestação, o que parece não ter, ainda, contentado aqueles que são contrários às prerrogativas Fazendárias.

O presente trabalho tem por objetivo fundamental apresentar uma breve discussão acerca das aludidas prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, mais precisamente à questão concernente aos prazos diferenciados, sua (in)constitucionalidade e se configurariam ou não violação ao princípio da isonomia, atentando, sobretudo, às modificações que estão por vir, caso seja aprovado o Projeto de Lei para o novo Código de Processo Civil, em trâmite no Senado Federal.

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2 ISONOMIA E PRERROGATIVAS FAZENDÁRIAS

A Constituição da República, em seu art. 5º, prevê a igualdade de todos perante a lei e, ainda, a inviolabilidade deste direito.

O princípio da isonomia é tema que, no âmbito jurídico, causa discussões acaloradas acerca de sua dimensão e aplicabilidade processual.

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Como uma das hipóteses estudadas na presente pesquisa, a isonomia compreenderia um valor absoluto e inafastável em todos os seus aspectos, de modo que seria inadmissível qualquer forma de diferenciação entre pessoas, no que concerne ao exercício de seus direitos e, também, deveres.

Todavia, outra hipótese, que parece a mais acertada, que defende uma interpretação não literal do princípio da isonomia, levando em consideração a aceitação de que seria inviável e, por que não dizer, impossível tratar a todos de forma idêntica.

Mais do que conferir igualdade perante a lei, o princípio da isonomia proíbe a discriminação irrestrita dos receptores da norma. Note-se a importância de não confundir distinção com discriminação, para tanto, vale lembrar a conclusão a que chegou Aristóteles, segundo o qual a isonomia residiria em tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade, sendo que distinção estaria embutida nesta mesma concepção.

De outra banda, a discriminação parece estar mais associada à idéia de tratamento desequilibrado, na medida em que alguns serão favorecidos em detrimento de outros.

Frise-se que, aqui, não se está afastando a aplicação da discriminação, apenas sugere-se sua utilização com cautela, a fim de evitar ofensa ao princípio da isonomia.

A respeito do tema, oportuno destacar o posicionamento de Hélio do Valle Pereira:

Usando diferentes termos, a Constituição não prega propriamente a isonomia, mas veda a discriminação injustificada. Distinção sempre haverá – e, por vezes, será fator de orgulho para o sistema jurídico. Odiosa é a diferenciação maliciosa ou ofensiva a outros valores jurídicos correlatos.

(...) Encampando-se o entendimento de que a discriminação não é, em princípio, ilegítima, deve-se investigar em quais situações será ela efetivamente atentatória à isonomia (compreendida mais amplamente a palavra) (PEREIRA, 2003, p. 20/21).

No tocante às relações processuais, muito se critica a concessão à Fazenda Pública de prerrogativas que, supostamente, violariam o princípio da isonomia.

O tratamento desigual ao ente público, quando em juízo, frente ao particular configuraria, como uma das hipóteses, afronta ao princípio constitucional da isonomia, motivo pelo qual as normas que prevêem prerrogativas, tais como o reexame necessário, a intimação pessoal, a fixação de honorários segundo os preceitos do art. 20, §3º, do CPC, a dilação dos prazos, dentre outras, seriam inconstitucionais.

Contudo, este não parece ser o melhor posicionamento, posto que, levando-se em consideração a função protetiva que a Fazenda Pública exerce sobre o interesse público, nada mais justificável de que tenha em seu favor mecanismos que a auxiliem na defesa e garantia da supremacia desse interesse.

Em valiosa lição, Hélio do Valle Pereira conceitua interesse público com as seguintes palavras:

Na realidade, o interesse público aproxima-se dos valores superiormente encampados pela Constituição. Por isso, o interesse público não se opõe ao Estado, mas também com ele não se confunde. O Estado, em verdade, é um vetor do interesse público; instituição que há de estar voltada exclusivamente à sua consecução. Não está acima dele nem é a sua síntese. É mecanismo subserviente do interesse público.

O interesse público é a soma impessoal de todos componentes do grupo social. Não se trata de mera adição algébrica dos ‘interesses individuais’, pois, sob este ângulo, há colisão e recíproca anulação. Cuida-se de perspectiva idealística, em que a pessoa é enfocada em face de sua inserção no contexto coletivo, jamais em consideração aos seus circunstanciais e isolados predicados (PEREIRA, 2003, p. 43/44).

Ainda, segundo ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

(...) o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membro da Sociedade e pelo simples fato de o serem (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 59).

Assim, estando a Administração, quando em juízo, na defesa de interesses coletivos, e não seus, propriamente, descabida a pretensão de tratá-la de maneira igual ao particular, tendo em vista que seu objetivo na demanda não é (deve ser) outro senão a proteção dos interesses dos indivíduos que compõem a coletividade.

Com tais considerações, não se deve entender que as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública possam ser tratadas como privilégios, já que estes, por terem cunho pessoal, ou seja, por representarem uma vantagem particular recebida por alguns com a conseqüente exclusão de outros, configurariam violação à igualdade processual.

Conforme esclarecimento de Vanessa Lima Nascimento:

Nesse passo, impede asseverar que a prerrogativa difere-se do privilégio. A instituição de norma que cria situação de ‘vantagem’, não equivale, necessariamente, à concessão de privilégios. Se a instituição do benefício processual é fundamentada e visa dar igualdade de oportunidade à parte que se encontra em situação diferenciada é essencial a sua criação. A essa vantagem que busca preservar a isonomia dá-se o nome de prerrogativa, cuja instituição, como dito, deve ser pautada no princípio da razoabilidade (NASCIMENTO, 2008, p. 576).

3 DILAÇÃO DOS PRAZOS SEGUNDO O PROJETO DE LEI Nº 166/10 QUE INSTITUI O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Dentre as prerrogativas da Fazenda Pública, este trabalho se direciona à questão relativa à diferenciação dos prazos processuais, como são atualmente, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, e como ficarão segundo as modificações propostas pelo Projeto de Lei nº 166/10.

O art. 188, do CPC/73, prevê a contagem de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte demandada for a Fazenda Pública.

Ao editar referida norma, o legislador se ateve às peculiaridades que envolvem o procedimento quando a Administração Pública está em juízo, tendo em vista as desvantagens que sofre frente ao particular.

Inicialmente, cumpre observar que, diferentemente do particular, que escolhe seu procurador segundo sua própria vontade e conveniência, a Fazenda Pública, em sua defesa, conta com a prestação de serviço de procuradores cujos serviços dependem da observância de determinados critérios, tais como previsão legal e realização de concurso público (para os casos de contratação não temporária), sabidamente burocrático, afora o fato de que, considerando-se a quantidade extremamente elevada de demandas propostas em face da Administração, tornar-se-ia impossível aos causídicos procederem à defesa de modo célere e, ao mesmo tempo, eficaz, caso tivessem à sua disposição o mesmo prazo processual que tem o advogado do particular.

Sobre o tema, oportuno transcrever trecho de Nelson Nery Júnior:

Ora, a Fazenda Pública, que é representada em juízo por seus procuradores, não reúne as mesmas condições que um particular para defender seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa. O volume de trabalho que cerca os advogados públicos impede, de igual modo, o desempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares.

Demais disso, enquanto um advogado particular pode selecionar suas causas, recusando aquelas que não lhe convêm, o advogado público não pode declinar de sua função, deixando de proceder à defesa da Fazenda Pública (NERY JÚNIOR, 1996, p. 45).

Note-se que a Fazenda Pública quando contesta ou recorre, tem sob sua responsabilidade a proteção ao erário, por este motivo, ao se manifestar, deve fazê-lo com o máximo de cautela, atendo-se aos pontos pertinentes do processo, cuidando não apenas de repetir argumentos, mas buscando os fundamentos indispensáveis ao convencimento do julgador, razão pela qual, mais uma vez se justifica a concessão da extensão dos prazos.

Lado outro, infundados os argumentos de que a dilação dos prazos seria o grande causador da lentidão na prestação jurisdicional, mormente se considerar a desproporção do número de magistrados frente à população que parece estar se descobrindo como detentora de direitos e buscando efetivá-los por meio do Judiciário.

Não raro tem-se notícia de processos parados em gabinetes por anos, à espera de um simples "cumpra-se". Certo é que os motivos geradores da morosidade da jurisdição são vários, que vão desde o protocolo inicial, passando pelos procedimentos cabíveis ao caso, até provimento final que, aos poucos, vão revelando os reais motivos causadores da demora.

Questiona-se, ainda, o porquê da diferenciação dos prazos para contestar, em quádruplo (sessenta dias), e para recorrer, em dobro (trinta dias), conferidos à Fazenda Pública, ao passo que o particular, em ambas as situações, tem o mesmo prazo de quinze dias.

Ora, tal questão desmerece maiores comentários, diante das dificuldades que encontra o advogado público para colher as provas de que precisa para formular sua resposta, pois depende do fornecimento de documentos por órgãos públicos extremamente burocráticos.

Enquanto o procurador do particular tem ao seu alcance todos os dados necessários a amparar o pedido da parte, a Fazenda Pública terá que enfrentar empecilhos burocráticos na busca por informações que o auxilie no momento de sua defesa, motivo por que a fase instrutória, para ela, demanda maiores desgastes e tempo.

Ocorre que, em que pese os argumentos lançados, esta discussão parece estar chegando ao fim, vez que o Projeto do novo CPC, dentre outros pontos, trouxe modificação dos prazos para a Fazenda Pública.

Conforme o Projeto de Lei nº 166/10, em trâmite no Senado Federal, a nova redação do art. 95 será a seguinte:

A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da vista pessoal dos autos, mediante carga ou remessa (SENADO FEDERAL, 2010).

Caso permaneça com a referida redação, o novo Código de Processo Civil, inobstante mantenha a prerrogativa da dilação dos prazos para a Fazenda Pública, vai reduzir o prazo de resposta, que passará a ser contado apenas em dobro.

Desta feita, forçoso reconhecer que a redução do prazo trará conseqüências maiores para a Fazenda Pública, que deverá buscar meios de formular sua resposta em menor tempo, que para o particular e o Poder Judiciário, vez que o encurtamento do prazo, por si só, não parece ter o condão de trazer celeridade expressiva aos processos, pelos motivos já apontados.

Em que pese a redução do prazo para contestação, há quem entenda que o Projeto de Lei nº 166/10, assim como o vigente CPC de 1973, seria inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, além de configurar afronta ao art. 7º, do próprio Projeto.

Segundo prevê o referido dispositivo:

Art. 7º. É assegurada às partes paridades de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica (SENADO FEDERAL, 2010).

Não cabe aqui repetir o que já esclarecido a respeito do princípio da isonomia em face das prerrogativas da Fazenda Pública. Todavia, vale ressaltar, uma vez mais, que à Administração e ao particular não se pode pretender dar, em todas as situações, tratamento equivalente, seja pelo regime jurídico diferenciado em que se encontram, seja pela defesa dos interesses absolutamente opostos (coletivo/particulares) a que se propõem.

Em suma, e diante dos argumentos apresentados nesta pesquisa, verifica-se que a celeridade processual não pode ser usada como justificativa para que se pretenda afastar as prerrogativas da Fazenda Pública, posto que em nada, ou muito pouco, contribuem para a morosidade na prestação jurisdicional, não havendo, do mesmo modo, falar em ofensa ao princípio constitucional da isonomia.


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4 CONCLUSÃO

As prerrogativas conferidas à Fazenda Pública não deixam dúvidas acerca de sua constitucionalidade e indispensabilidade, diante das distinções existentes entre ela e os particulares, mormente em relação aos interesses que buscam defender numa demanda.

Quando em juízo, a Administração encontra pela frente certos empecilhos à sua atuação, seja pela elevada carga de processos propostos em seu desfavor, seja pela atuação de seus procuradores que não terão acesso às provas necessárias para a formulação de sua resposta com a mesma facilidade que o advogado da parte, o que inviabiliza a aplicação dos mesmos prazos para ambos.

Lado outro, descabidas as afirmações de que a prerrogativa dos prazos para a Fazenda Pública culminaria a morosidade da prestação jurisdicional, posto que, como já demonstrado, vários são os fatores que, conjuntamente, causam a aludida lentidão, sendo certo que a dilação dos prazos, por si só, não se prestaria a tanto.

A reforma do Código de Processo Civil, atualmente em trâmite no Senado Federal (Projeto de Lei nº 166/10), parece ter desagradado aqueles que são contrários às prerrogativas conferidas à Fazenda Pública, vez que não suprimiu de seu texto a dilação dos prazos, tendo, tão-somente, previsto o prazo em dobro para todas as manifestações, reduzindo, assim, da metade o prazo para resposta.

Inobstante as argumentações de que, caso aprovado com a referida redação, o novo Código de Processo Civil, assim como o atual de 1973, estaria eivado de inconstitucionalidade por ferir o princípio da isonomia, esta não parece ser a conclusão mais acertada, posto que, mais uma vez, o legislador se ateve à finalidade buscada pela Fazenda Pública, qual seja a proteção do interesse público.

Assim, equiparar, em todas as situações, o particular à Fazenda Pública além de ser pretensão fadada ao insucesso, poderia trazer conseqüências desastrosas à Administração, enquanto protetora do interesse público, motivo por que o tratamento desigual, que vise o equilíbrio de partes desiguais, não deve ser considerado inconstitucional, pelo contrário, é medida que se justifica desde que aplicada com cautela e em observância ao princípio da isonomia, valendo, uma vez mais, ponderar que isonomia não é tratar a todos de maneira idêntica, mas evitar que diferenciações injustas e infundadas sejam cometidas.

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REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

FREITAS, Sérgio Henriques Zandona. Responsabilidade patrimonial do Estado. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho (Coord.). Curso Prático de Direito Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

NASCIMENTO, Vanessa Lima.Prerrogativas da Fazenda Pública: benefício de prazo. In: CASTRO, João Antônio Lima (Coord.). Direito Processual Constitucional e Democrático. Belo Horizonte, 2008.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. As prerrogativas processuais da Fazenda Pública no Projeto do novo Código de Processo Civil. Jus Navigandi, ago. 2010. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/17425/as-prerrogativas-processuais-da-fazenda-publica-no-projeto-de-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 26 set. 2010.

SENADO FEDERAL. Projeto de Lei nº 166/10. Disponível em: <https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/25/Texto%20PLS%20166.pdf>. Acesso em: 28 set. 2010.


(Ivana Ganem Costa - Assistente Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Bacharela em Direito pela Universidade FUMEC - Faculdade de Ciências Humanas. Pós-graduanda em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC PUC MINAS) em convênio com a Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes (EJEF) do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). Boletim diário da Jus Navigandi - Dezembro de 2010)

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Discriminação dos direitos sociais pelo STF

(José Alberto Couto Maciel - Da Academia Nacional de Direito do Trabalho)

O recurso extraordinário no processo trabalhista pode ser considerado como UM RECURSO EXCEPCIONALÍSSIMO, julgado mediante jurisprudência discriminatória a qual transforma a matéria constitucional relativa ao direito do trabalho, quase sempre em questões constitucionais reflexas, ou seja, raramente encontra a Corte Suprema uma violação direta à Constituição no que concerne ao direito do trabalho, entendendo que as normas trabalhistas, embora em sua maioria, integrantes do texto constitucional, não ultrapassam da legislação ordinária possibilitando sua apreciação pelo STF.

Diz a Constituição da República em seu artigo 102, III, a), que cabe ao STF julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida CONTRARIAR DISPOSITIVO DESTA CONSTITUIÇÃO.

Este artigo não estabelece diferenciação de processos tendo em vista a matéria, não discriminando, como efetivamente não poderia, as causas trabalhistas das demais. O art. 7º da referida Constituição enumera quais os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que sejam dispostos legalmente e fixa o prazo prescricional quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho.

No artigo 8º do texto constitucional está regulamentada a associação profissional ou sindical e no artigo 9o o direito de greve.

Por outro lado, dispõe o artigo 5º, LV, da Carta Magna, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

É de se ressaltar que tal artigo também não discrimina quanto aos litigantes trabalhistas, sendo que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são institutos garantidos também a todos os trabalhadores, e não apenas a uma parcela de litigantes.

Pois bem, acontece que o STF somente admite recursos extraordinários trabalhistas eventualmente, podendo se dizer que raros são os recursos apreciados pela Excelsa Corte quando derivados da última decisão do TST, embora alguns tragam em seu bojo natureza efetivamente constitucional.

Digo que, por exceção, os Ministros da Suprema Corte, em um caso ou outro, determinam sua subida e julgam o extraordinário, não sendo este, porém, o critério geral que é, como se constata da uníssona jurisprudência, totalmente denegatório desses recursos.

Após a vigência da EC 45, de 8 de dezembro de 2004, que estabeleceu no parágrafo 3º do inciso III, do artigo 102 da CF/88, que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, evidentemente que o recurso extraordinário se tornou um recurso mais seletivo para todos os ramos do direito, pois há de ser nele demonstrado um interesse maior, de repercussão não só no caso em debate, mas de interesse geral.

Nesse sentido a jurisprudência da Suprema Corte que já vinha restringindo os processos oriundos da Justiça do Trabalho, passou a limitar de forma a propriamente afastar do exame constitucional questões trabalhistas da mais alta relevância.

Mas vejamos como vinha evoluindo a jurisprudência do STF, quanto aos processos trabalhistas, nos últimos tempos, anteriormente à EC 45 de dezembro de 2004.

A ementa de acórdão no AI 339.862, 2ª turma, relator Ministro Celso de Mello, repetida por quase todos os Ministros, algumas com maior amplitude, evidencia bem a questão:

"A jurisprudência do STF pronunciando-se em causas de natureza trabalhista deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes..."

Ora, lendo com atenção esta ementa, e outras, seguida pelos demais Ministros, era possível concluir, QUE NÃO CABE MAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE MATÉRIA TRABALHISTA, A NÃO SER QUE O MINISTRO, EM UM OU OUTRO CASO, ACEITE APRECIAR A HIPÓTESE COMO EXCEÇÃO, COMO ALIÁS , EM ALGUNS CASOS ACONTECIA.

Mas o que impressiona nos textos ementados da Suprema Corte negando, por despacho, os recursos extraordinários e agravos, é que todos se referem a recursos EM SEDE PROCESSUAL TRABALHISTA (RTJ 120/912, RE 326333 DF, AI 182.811 e outros).

Não apreciavam mais os Ministros se, nos casos trabalhistas, houve violação à coisa julgada, falta de prestação jurisdicional, ou qualquer outra violação constitucional, quando poderiam, daí sim, dizer que, naquele caso a violação é reflexa. Passou-se à generalização, sendo que todos os recursos advindos da Justiça do Trabalho, com honrosas exceções, refletiam situação de ofensa indireta ao texto constitucional.

É evidente que existem muitos recursos extraordinários interpostos contra a última decisão da Justiça do Trabalho e, excetuando-se os procrastinatórios, que podem existir em todos os ramos do direito, são eles mais numerosos porque o constituinte, por vontade popular, inseriu na Constituição todos os direitos básicos do trabalhador, dando-se até mesmo ao texto o apelido de "Constituição Cidadã".

Quando assim agiu o constituinte, aprovando a Constituição, inserindo em seu corpo todos os direitos trabalhistas, se estes forem violados certamente que seu texto será violado, não havendo como a Suprema Corte fugir dessa verdade, a não ser julgando inconstitucionalmente, o que me parece contrário a todo o direito, pois o STF é o guardião da Constituição, não podendo discriminar os processos que lá chegam por matéria, por celeridade, ou seja por qualquer outra razão.

Certo que o desrespeito ao princípio da legalidade, artigo 5º, II), não deve servir sempre como fundamento para o recurso extraordinário, pois, na maioria das vezes, evidencia uma violação legal, ferindo o texto constitucional por via reflexa.

Quando os Ministros querem, porém, altera-se o entendimento da Corte e cria-se nova tese em favor de um caso específico, especialmente se não é ele trabalhista.

Por exemplo, no recurso extraordinário 158655-9, do Pará, acórdão publicado no DJ de 2/5/97, entendeu a Egrégia 2ª turma do STF, exatamente ao contrário do que vêm entendendo pacificamente todos seus Ministros com relação ao recurso extraordinário no processo trabalhista, interposto por violação ao citado artigo 5º, LV, da EC 1, quanto ao devido processo legal, assim dizendo a ementa do acórdão:

"Defesa – devido processo legal – inciso LV do rol das garantias constitucionais – exame – legislação comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da ótica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia de ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais."

Vejam bem, no acórdão citado anteriormente, da 2ª turma, em processo trabalhista, afirma o Ministro Celso de Mello que o devido processo legal não viabiliza recurso extraordinário constitucional trabalhista.

A mesma 2ª turma, conforme disposto na ementa acima, em processo comum, considera que o devido processo legal deve ser respeitado e aprecia então violação constitucional, ensejando o provimento de recurso extraordinário.

Digamos que a parte recorra extraordinariamente, demonstrando que a Justiça do Trabalho se negou a julgar recurso a que estava obrigada, não assegurando ao recorrente a ampla defesa. Por que, nessa hipótese, é incabível o recurso extraordinário? Qual a via reflexa? Como discriminar o processo trabalhista dos demais processos se a Constituição não faz tal distinção?

Por que os limites da coisa julgada podem ser desobedecidos pela Justiça do Trabalho e contra esse tema as partes não podem ter seu recurso extraordinário apreciado pelo STF? Esta matéria não é reflexa de violação legal, como dizem as citadas ementas.

Por que não se entender que a violação reflexa é à lei sendo direta à Constituição? No grau de hierarquia a segunda precede à primeira.

O cerco se fazia à unanimidade das matérias recorridas. Em despacho no Ag de Inst. 488.917 – 2, tratando-se de prescrição do FGTS, diz o r. despacho

"Agravo de Instrumento contra decisão que inadmitiu RE, interposto em face do acórdão do TST assim ementado:

"O FGTS referente à ajuda de custo aluguel, paga pelo empregador ao empregado ao longo da execução do contrato de emprego submete-se à prescrição trintenária (Súmula 95 do TST). Cuidando-se de parcela remuneratória paga durante o contrato, a mera circunstância de reconhecer-se-lhe a natureza salarial em juízo não afasta a incidência da prescrição trintenária para a cobrança do FGTS. A Súmula 206 do TST concerne à situação bem diversa de parcelas não pagas e postuladas em juízo, a respeito das quais se declara a prescrição parcial com inexorável reflexo na prescrição do acessório (FGTS).

Embargos que não se conhece".

É inviável o RE. A questão da prescrição, no caso em que se discute somente o direito a diferenças de FGTS sobre valores pagos fora do salário – se trintenária ou quinquenária – situa-se no âmbito infraconstitucional, insuscetível de apreciação em RE."

Data vênia, esta matéria de maior profundidade constitucional trabalhista, deve ser apreciada pelo STF uma vês que a prescrição trabalhista, está repetida no novo texto do artigo 11 da CLT, pois foi totalmente regulamentada pelo artigo 7º, inciso XXIX do texto constitucional.

Não trata mais a Constituição de prescrição de direitos trabalhistas, mas sim de créditos resultantes das relações de trabalho.

É preciso que o Poder Judiciário Trabalhista seja esclarecido pela Corte Suprema sobre o alcance dos créditos resultantes das relações de trabalho, matéria repetida na lei, e portanto, inviável de ser elaborado o recurso extraordinário por via reflexa.

Se o FGTS atualmente está expresso no referido artigo 7º da Constituição, e se dele deriva um crédito em razão da relação de trabalho, porque a ele não se aplica a prescrição citada no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, mas sim a prescrição trintenária, tal matéria não é constitucional e isto visto antes da EC 45?

É de se salientar que nem todos os despachos denegatórios de matéria trabalhistas têm caído na vala comum da generalidade. Como se vê do DJ de 11/3/04, no AI 489955-8, ao despachar negando provimento ao agravo em matéria trabalhista, disse o Ministro Sepúlveda Pertence que não era cabível o extraordinário porque na hipótese não era possível de se falar em negativa de prestação jurisdicional.

Analisou, então, o eminente Ministro, as alegações da parte, demonstrando que o que se pretendia não era ter havido a falta de prestação jurisdicional, mas sim uma insatisfação com o que foi decidido.

Perfeito o despacho do ilustre Ministro, pois não discriminou o recurso como gênero dos que não podem ser admitidos por tratar de matéria processual trabalhista, (VIOLAÇÃO REFLEXA), mas sim porque, no caso, teria havido a devida prestação jurisdicional.

Também, apreciando uma rara tese considerada constitucional em recurso extraordinário trabalhista, o Ministro Carlos Mário Velloso como relator no RE 198.092, bem como os demais Ministros, na mesma linha, consideraram que a contribuição sindical não se confunde com a contribuição confederativa, prevista no art. 8º, IV, primeira parte, da Constituição Federal.

Mas esta é uma, dentre talvez um máximo de dez, ou vinte decisões, colhidas dentre milhares de outras prolatadas em recursos extraordinários interpostos da Justiça do Trabalho, apreciada pelo STF.

Um dos eminentes Ministros da Corte Suprema, atualmente já aposentado, chegou a ementar em diversos despachos denegatórios de recurso extraordinário, que não caberia tal recurso em matéria trabalhista, (AI 276866 e AI 272170).

Em despacho no Recurso Extraordinário 414.878-1, oriundo da Justiça do Trabalho, disse a Egrégia 2ª turma, que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada encontram proteção em dois níveis, em nível infraconstitucional, na Lei de Introdução ao CC, art. 6º, e em nível constitucional, art. 5º, XXXVI, C.F. Todavia, o conceito de tais institutos não se encontra na Constituição, art. 5º, XXXVI, mas na lei ordinária, art. 6º, da LICC. Assim, a decisão que dá pela ocorrência, ou não, no caso concreto, de tais institutos, situa-se no contencioso de direito comum, que não autoriza a admissão do RE.

Ora, com todas as vênias, se não cabe recurso extraordinário contra a violação ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, resta pouco de garantias constitucionais para o Supremo Tribunal apreciar, devendo ser ressalvado que este entendimento se repete, sempre, em matéria trabalhista.

Essas garantias são básicas e fundamentais ao ser humano e decorrem dos mais relevantes princípios constitucionais. É certo que sua definição está no CC, mas nem por isso passam a ter uma predominância de direito legal, pois ninguém viola a definição do que venha a ser direito adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito, mas sim os próprios direitos constitucionais, lá definidos.

O curioso, entretanto, é que quando o Supremo Tribunal Federal quer ele julga a matéria trabalhista mesmo que seja efetivamente referente a tema processual.

Assim é que, em agravo, contra despacho do Ministro Carlos Veloso, que entendia, coerentemente, que a matéria processual debatida nos autos era de natureza infraconstitucional, considerou a Segunda Turma, em acórdão da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que a rescisória interposta no Tribunal Regional do Trabalho, pedindo a rescisão da sentença e não do acórdão regional, abrangeria também o referido acórdão, pois sentença teria um significado amplo, daí determinar a Turma o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para julgamento de mérito da ação rescisória, (RE 395662 AgR/RS).

Na hipótese acima sim, seria de se perguntar, qual a matéria constitucional que a Suprema Corte encontrou para decidir que uma rescisória foi interposta de forma processual correta, uma vez que sentença pressupõe também acórdão. Entretanto, casos esporádicos como esse, acontecem e o advogado fica entre a cruz e a espada, sem saber se no seu processo interpõe ou não recurso extraordinário, pois, repentinamente, o que era processual é conhecido e provido e o que era inconstitucional é tido como definido legalmente.

É certo que existem extraordinários protelatórios, nos quais a parte tenta demonstrar a violação constitucional, certamente que por meios reflexos, como acontece quando não aceita uma decisão a ela contrária e alega, então, falta de prestação jurisdicional.

Mas essas hipóteses, que podem existir em todos os ramos do direito, são decorrentes de recursos mal elaborados, aos quais pode ser aplicada a multa correspondente, não devendo, entretanto, servir como exemplo para se generalizar a negativa do extraordinário na área trabalhista, para todas as demais questões.

O advogado que milita na Justiça do Trabalho, gostaria de ter uma resposta do STF relativamente às limitações impostas no recurso extraordinário a PROCESSOS DE NATUREZA TRABALHISTA, pois, ao meu ver, não existe essa diferença de natureza das causas para que se alcance a apreciação da mais alta Corte do País em matéria constitucional.

Sabe-se que milhares são os recursos na Justiça do Trabalho, como também ninguém desconhece do volume impressionante de recursos extraordinários para o Supremo Tribunal, esgotando-se a Corte e seus Ministros com uma carga de trabalho inadmissível.

A reforma processual, tão necessária a amenizar esse sofrimento e atraso processual no Brasil, não pode, entretanto, ser feita mediante limitações da jurisprudência, ao meu ver inconstitucionais, especialmente porque discriminam determinado tipos de causas por sua natureza.

Isto significa dizer que, quando um processo tem origem em outro Tribunal, com matéria, por exemplo, sobre os limites da coisa julgada, cabível é o recurso extraordinário, mas se a mesma tese tem origem no TST, tal questão é de norma legal, reflexa à Constituição.

A jurisprudência do STF exige que o conflito no extraordinário seja direto e frontal, mas a violação da coisa julgada, do direito adquirido, a falta de prestação jurisdicional, o ferimento à prescrição, a negativa ao ato jurídico perfeito, bem como afrontas diretos a direitos constitucionais trabalhistas inscritos no referido artigo 7º do texto constitucional, se realmente forem violações demonstradas no recurso extraordinário, podem e devem ser apreciadas pela Suprema Corte, como todas as demais matérias, pois ferem diretamente o texto da Carta Magna.

Existem temas na Justiça do Trabalho de alta relevância constitucional, podados, data venia, pela atual jurisprudência do STF. Exemplificando, em despacho em agravo de instrumento trabalhista, foi ele inadmitido pela Suprema Corte, até com multa para a parte, porque se pretendia apreciar os efeitos jurídicos de uma transação, realizada com a homologação do sindicato, e negado seu valor pelo TST.

Disse a Corte Suprema que tal violação seria reflexa, pois se discutia transação na área do trabalho, somente havendo reflexo constitucional e não afronta direto à Constituição. Não seria possível aos Ministros apreciarem no extraordinário se houve um ato jurídico perfeito em uma transação, homologada judicialmente, com a concordância do sindicato profissional?

Questões sobre planos econômicos, como as URPS de abril e maio de 1988, sobre as quais o STF abriu suas portas para, durante anos, modificar toda a jurisprudência sumulada do TST, evidenciando que não havia direito adquirido aos referidos planos, salvando as empresas no país, atualmente não estão sendo mais apreciadas, por considerar a Suprema Corte que tais questões teriam sido julgadas à luz da legislação infra-constitucional.

Ora, é exatamente em decorrência da legislação infra-constitucional trazer em seu corpo direito adquirido ou não, é que foram centenas de recursos extraordinários julgados pelo STF , sendo que, atualmente, de forma paradoxal, tornam-se incabíveis os recursos quanto a essas matérias.

Mas essas restrições feitas pelo STF, ora citadas, podemos afirmar que se afiguravam antes da EC 45, que ora exige para que o extraordinário seja apreciado que haja repercussão geral demonstrada.

E, nesse aspecto, agora, com muito mais rigor, tem entendido a Egrégia Suprema Corte que:

Constitucional, processual civil, agravo regimental em agravo de instrumento, ausência de prequestionamento, súmula 282 – legislação local, alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV, LV da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Agravo Improvido. 1. – Inadmissível recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiveer sido apreciada no acórdão recorrido. A tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração não supre o prequestionamento. II – A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV da Constituição, pode configurar, quando muito, situação e ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar análise de legislação processual ordinária. III – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional, local, aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, ante a incidência da Súmula 2890 do STF. Agravo Regimental improvido (AI 631711 relator Ministro Ricardo Lewandowski.).

E cito outro acórdão apenas para evidenciar a orientação Pacífica da Suprema Corte após a vigência da repercussão geral:

“Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar , sem razões novas, decisão fundada em jurirprudência assente na Corte.

Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, II, e XXXVI da CF/88. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito se dependentes do reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição.”(RE Agr 551426/DF, relator Ministro Cesar Peluso – DJ de 18.02.2008).

Somente pelas duas ementas acima expressas, vemos a quase impossibilidade de apreciação da Suprema Corte, verificando a repercussão geral, de questões constitucionais trabalhistas.

Certamente que a violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da legalidade serão sempre, ao ver da Corte Suprema, matérias de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, porque teria de ser apreciada a norma legal violada, como se fosse possível ser apreciada a violação à legalidade, ao ato jurídico perfeito ou ao direito adquirido diretamente, sem uma análise da norma legal que foi violada.

Por outro lado, normas processuais, mesmo que abranjam matéria constitucional, e nem se diga que a Constituição não trata de processo, tais normas não são passives de apreciação em recurso dirigido do TST para o Supremo Tribunal.

Alegar ofensa ao artigo 5º, XXXVI da Constituição será sempre uma violação constitucional indireta, mesmo que atingida a própria coisa julgada.

A lesão ou ameaça de direito que viole a Constituição, inciso XXXV de seu artigo 5º, não pode ser objeto de extraordinário porque, no entender do Supremo Tribunal, em matéria trabalhista, não traz em seu bojo a repercussão geral necessária.

Da mesma forma, os incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição, que tratam do devido processo legal e da ampla defesa, contraditório e recursos a ela inerentes, não possibilitam recurso extraordinário por repercussão geral, porque, ao ver dos Ministros do STF, são matérias de violação constitucional indireta, reflexa.

Ora, o que acima visto, e somente em duas ementas de agravos, evidencia que não há possibilidade constitucional de que os direitos sociais, a não ser com rara exceção e muito boa vontade, alcancem a apreciação constitucional pela Suprema Corte, devida a todos os cidadãos brasileiros, em especial aos trabalhadores e empresas que constroem e estruturam este país.

Creio, porém, que se faz necessário uma análise de maior relevância sobre a repercussão geral, especialmente quanto aos direitos trabalhistas.

Após a Constituição de 1988, “Constituição Cidadã”, foram os direitos sociais inseridos no texto constitucional, e não o foram por mero descuido dos constituintes, mas sim porque o objetivo principal dos que elaboraram seu texto for dar maior ênfase ao social, predominando sobre o econômico, e conceder ao direito do trabalho uma garantia mais ampla, PORQUE OS DIREITOS, ESPECIALMENTE DOS TRABALHADORES, SÃO DE NATUREZA PESSOAL, ALIMENTAR E DE REPERCUSSÃO GERAL A TODO O PAÍS.

Assim, quando os direitos e deveres individuais e coletivos foram inseridos no Título II da Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, passaram a ter força eminentemente constitucional e repercussão nacional, porque abrangem todos os trabalhadores brasileiros, assim como os setores econômicos da nação.

O debate sobre a garantia no emprego, a prescrição de créditos trabalhistas, a redução de salários, pisos salariais, amplitude das convenções coletivas, remuneração do trabalho e sua diversidade, horas-extras e todas as proteções ao salário, participação nos lucros, jornadas, saúde higiene e segurança do trabalho, serviços insalubres e perigosos, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, discriminação de salários e critérios de admissão do trabalhador, trabalho de portadores de deficiência, assim como sindicalismo, greves e outros direitos, são questões da mais alta relevância para o país, cujas teses constitucionais devem ser pacificadas pelo Supremo Tribunal Federal, e não discriminadas, como tendo interesses meramente reflexos.

O que acontece, entretanto, é que com a orientação da Suprema Corte, nem os agravos de instrumento contra despachos do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho que inadmite recursos extraordinários trabalhistas, estão sendo processados, porque há uma delegação para que a própria presidência do Tribunal de origem aplique diretamente a jurisprudência da Suprema Corte de que as matérias (quase todas) em debate não possuem repercussão geral.

A conclusão é que, quanto aos direitos sociais, com raríssimas exceções, não há uma Corte constitucional que os aprecie para dar o entendimento acorde com o texto constitucional em vigor.

Mas necessário é alertar sobre o procedimento atual adotado no próprio TST.

O recurso extraordinário julgado por aquela Corte Trabalhista é o chamado recurso de revista, decorrente de violação legal ou constitucional, ou de divergências entre os Tribunais Regionais, ou, ainda da própria Seção de Dissídios Individuais do TST.

Com a alteração nos embargos para a SDI I, que atualmente só são admitidos por divergência entre as Turmas ou com os acórdãos da própria SDI I, tal recurso, que unificava a jurisprudência trabalhista para todo o país está ficando cada vez mais escasso.

É que os Presidentes dos Regionais quase que indeferem todos os recursos de revista interpostos. Chegam eles às Turmas do TST, mediante poucas revistas e muitos agravos. Os agravos são julgados em uma estatística que pela prática podemos afirmar como sendo improvidos em mais de noventa por cento.

Por outro lado, os recursos de revista, que alcançam julgamento no TST, após passar pelo crivo do Presidente do Regional e do próprio Ministro Relator, estatisticamente não são conhecidos em um volume relevante, sobrando poucos a serem julgados quanto ao mérito, e desses é que é possível interpor recursos de embargos para a Seção de Dissídios Individuais I, e quando há divergência.

Quanto aos processos coletivos, cujo poder normativo trazia ao TST teses da mais alta relevância para o país, que eram aqui discutidos em número elevado, semanalmente, após a Emenda Constitucional n. 45, passaram esses recursos a serem poucos, e na maioria extintos, uma vez que se exige atualmente o acordo entre as partes para que haja o conflito, o que me lembra a situação do título de eleitor no Brasil, ou seja, só não é exigido para votar. Ora, como se admitir que as partes, para entrar com um conflito na Justiça, façam acordo sobre isso?

Feita essa apreciação o que vemos é que, na prática, a jurisprudência em matéria trabalhista, especialmente em razão do não conhecimento dos recursos de revista, última decisão do processo na Justiça do Trabalho, e a inviabilidade de alçar essas teses a nível constitucional com sua apreciação pela Suprema Corte, passa a ser determinada pelos próprios acórdãos do Tribunais Regionais, cada um com suas peculiaridades locais, o que traz para o direito do trabalho no Brasil, uma legislação, embora federal, com feições regionais frente à interpretação local que é dada pelas Cortes de Cada Estado, como se houvesse um direito do trabalho regendo cada localidade do país, sem que haja, realmente uma unificação, quer a nível de norma federal, pelo TST, quer a nível constitucional, pelo STF.

(Novembro de 2010)

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Discriminação dos direitos sociais pelo STF

(José Alberto Couto Maciel - Da Academia Nacional de Direito do Trabalho)

O recurso extraordinário no processo trabalhista pode ser considerado como UM RECURSO EXCEPCIONALÍSSIMO, julgado mediante jurisprudência discriminatória a qual transforma a matéria constitucional relativa ao direito do trabalho, quase sempre em questões constitucionais reflexas, ou seja, raramente encontra a Corte Suprema uma violação direta à Constituição no que concerne ao direito do trabalho, entendendo que as normas trabalhistas, embora em sua maioria, integrantes do texto constitucional, não ultrapassam da legislação ordinária possibilitando sua apreciação pelo STF.

Diz a Constituição da República em seu artigo 102, III, a), que cabe ao STF julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida CONTRARIAR DISPOSITIVO DESTA CONSTITUIÇÃO.

Este artigo não estabelece diferenciação de processos tendo em vista a matéria, não discriminando, como efetivamente não poderia, as causas trabalhistas das demais. O art. 7º da referida Constituição enumera quais os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que sejam dispostos legalmente e fixa o prazo prescricional quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho.

No artigo 8º do texto constitucional está regulamentada a associação profissional ou sindical e no artigo 9o o direito de greve.

Por outro lado, dispõe o artigo 5º, LV, da Carta Magna, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

É de se ressaltar que tal artigo também não discrimina quanto aos litigantes trabalhistas, sendo que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são institutos garantidos também a todos os trabalhadores, e não apenas a uma parcela de litigantes.

Pois bem, acontece que o STF somente admite recursos extraordinários trabalhistas eventualmente, podendo se dizer que raros são os recursos apreciados pela Excelsa Corte quando derivados da última decisão do TST, embora alguns tragam em seu bojo natureza efetivamente constitucional.

Digo que, por exceção, os Ministros da Suprema Corte, em um caso ou outro, determinam sua subida e julgam o extraordinário, não sendo este, porém, o critério geral que é, como se constata da uníssona jurisprudência, totalmente denegatório desses recursos.

Após a vigência da EC 45, de 8 de dezembro de 2004, que estabeleceu no parágrafo 3º do inciso III, do artigo 102 da CF/88, que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, evidentemente que o recurso extraordinário se tornou um recurso mais seletivo para todos os ramos do direito, pois há de ser nele demonstrado um interesse maior, de repercussão não só no caso em debate, mas de interesse geral.

Nesse sentido a jurisprudência da Suprema Corte que já vinha restringindo os processos oriundos da Justiça do Trabalho, passou a limitar de forma a propriamente afastar do exame constitucional questões trabalhistas da mais alta relevância.

Mas vejamos como vinha evoluindo a jurisprudência do STF, quanto aos processos trabalhistas, nos últimos tempos, anteriormente à EC 45 de dezembro de 2004.

A ementa de acórdão no AI 339.862, 2ª turma, relator Ministro Celso de Mello, repetida por quase todos os Ministros, algumas com maior amplitude, evidencia bem a questão:

"A jurisprudência do STF pronunciando-se em causas de natureza trabalhista deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes..."

Ora, lendo com atenção esta ementa, e outras, seguida pelos demais Ministros, era possível concluir, QUE NÃO CABE MAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE MATÉRIA TRABALHISTA, A NÃO SER QUE O MINISTRO, EM UM OU OUTRO CASO, ACEITE APRECIAR A HIPÓTESE COMO EXCEÇÃO, COMO ALIÁS , EM ALGUNS CASOS ACONTECIA.

Mas o que impressiona nos textos ementados da Suprema Corte negando, por despacho, os recursos extraordinários e agravos, é que todos se referem a recursos EM SEDE PROCESSUAL TRABALHISTA (RTJ 120/912, RE 326333 DF, AI 182.811 e outros).

Não apreciavam mais os Ministros se, nos casos trabalhistas, houve violação à coisa julgada, falta de prestação jurisdicional, ou qualquer outra violação constitucional, quando poderiam, daí sim, dizer que, naquele caso a violação é reflexa. Passou-se à generalização, sendo que todos os recursos advindos da Justiça do Trabalho, com honrosas exceções, refletiam situação de ofensa indireta ao texto constitucional.

É evidente que existem muitos recursos extraordinários interpostos contra a última decisão da Justiça do Trabalho e, excetuando-se os procrastinatórios, que podem existir em todos os ramos do direito, são eles mais numerosos porque o constituinte, por vontade popular, inseriu na Constituição todos os direitos básicos do trabalhador, dando-se até mesmo ao texto o apelido de "Constituição Cidadã".

Quando assim agiu o constituinte, aprovando a Constituição, inserindo em seu corpo todos os direitos trabalhistas, se estes forem violados certamente que seu texto será violado, não havendo como a Suprema Corte fugir dessa verdade, a não ser julgando inconstitucionalmente, o que me parece contrário a todo o direito, pois o STF é o guardião da Constituição, não podendo discriminar os processos que lá chegam por matéria, por celeridade, ou seja por qualquer outra razão.

Certo que o desrespeito ao princípio da legalidade, artigo 5º, II), não deve servir sempre como fundamento para o recurso extraordinário, pois, na maioria das vezes, evidencia uma violação legal, ferindo o texto constitucional por via reflexa.

Quando os Ministros querem, porém, altera-se o entendimento da Corte e cria-se nova tese em favor de um caso específico, especialmente se não é ele trabalhista.

Por exemplo, no recurso extraordinário 158655-9, do Pará, acórdão publicado no DJ de 2/5/97, entendeu a Egrégia 2ª turma do STF, exatamente ao contrário do que vêm entendendo pacificamente todos seus Ministros com relação ao recurso extraordinário no processo trabalhista, interposto por violação ao citado artigo 5º, LV, da EC 1, quanto ao devido processo legal, assim dizendo a ementa do acórdão:

"Defesa – devido processo legal – inciso LV do rol das garantias constitucionais – exame – legislação comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da ótica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia de ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais."

Vejam bem, no acórdão citado anteriormente, da 2ª turma, em processo trabalhista, afirma o Ministro Celso de Mello que o devido processo legal não viabiliza recurso extraordinário constitucional trabalhista.

A mesma 2ª turma, conforme disposto na ementa acima, em processo comum, considera que o devido processo legal deve ser respeitado e aprecia então violação constitucional, ensejando o provimento de recurso extraordinário.

Digamos que a parte recorra extraordinariamente, demonstrando que a Justiça do Trabalho se negou a julgar recurso a que estava obrigada, não assegurando ao recorrente a ampla defesa. Por que, nessa hipótese, é incabível o recurso extraordinário? Qual a via reflexa? Como discriminar o processo trabalhista dos demais processos se a Constituição não faz tal distinção?

Por que os limites da coisa julgada podem ser desobedecidos pela Justiça do Trabalho e contra esse tema as partes não podem ter seu recurso extraordinário apreciado pelo STF? Esta matéria não é reflexa de violação legal, como dizem as citadas ementas.

Por que não se entender que a violação reflexa é à lei sendo direta à Constituição? No grau de hierarquia a segunda precede à primeira.

O cerco se fazia à unanimidade das matérias recorridas. Em despacho no Ag de Inst. 488.917 – 2, tratando-se de prescrição do FGTS, diz o r. despacho

"Agravo de Instrumento contra decisão que inadmitiu RE, interposto em face do acórdão do TST assim ementado:

"O FGTS referente à ajuda de custo aluguel, paga pelo empregador ao empregado ao longo da execução do contrato de emprego submete-se à prescrição trintenária (Súmula 95 do TST). Cuidando-se de parcela remuneratória paga durante o contrato, a mera circunstância de reconhecer-se-lhe a natureza salarial em juízo não afasta a incidência da prescrição trintenária para a cobrança do FGTS. A Súmula 206 do TST concerne à situação bem diversa de parcelas não pagas e postuladas em juízo, a respeito das quais se declara a prescrição parcial com inexorável reflexo na prescrição do acessório (FGTS).

Embargos que não se conhece".

É inviável o RE. A questão da prescrição, no caso em que se discute somente o direito a diferenças de FGTS sobre valores pagos fora do salário – se trintenária ou quinquenária – situa-se no âmbito infraconstitucional, insuscetível de apreciação em RE."

Data vênia, esta matéria de maior profundidade constitucional trabalhista, deve ser apreciada pelo STF uma vês que a prescrição trabalhista, está repetida no novo texto do artigo 11 da CLT, pois foi totalmente regulamentada pelo artigo 7º, inciso XXIX do texto constitucional.

Não trata mais a Constituição de prescrição de direitos trabalhistas, mas sim de créditos resultantes das relações de trabalho.

É preciso que o Poder Judiciário Trabalhista seja esclarecido pela Corte Suprema sobre o alcance dos créditos resultantes das relações de trabalho, matéria repetida na lei, e portanto, inviável de ser elaborado o recurso extraordinário por via reflexa.

Se o FGTS atualmente está expresso no referido artigo 7º da Constituição, e se dele deriva um crédito em razão da relação de trabalho, porque a ele não se aplica a prescrição citada no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, mas sim a prescrição trintenária, tal matéria não é constitucional e isto visto antes da EC 45?

É de se salientar que nem todos os despachos denegatórios de matéria trabalhistas têm caído na vala comum da generalidade. Como se vê do DJ de 11/3/04, no AI 489955-8, ao despachar negando provimento ao agravo em matéria trabalhista, disse o Ministro Sepúlveda Pertence que não era cabível o extraordinário porque na hipótese não era possível de se falar em negativa de prestação jurisdicional.

Analisou, então, o eminente Ministro, as alegações da parte, demonstrando que o que se pretendia não era ter havido a falta de prestação jurisdicional, mas sim uma insatisfação com o que foi decidido.

Perfeito o despacho do ilustre Ministro, pois não discriminou o recurso como gênero dos que não podem ser admitidos por tratar de matéria processual trabalhista, (VIOLAÇÃO REFLEXA), mas sim porque, no caso, teria havido a devida prestação jurisdicional.

Também, apreciando uma rara tese considerada constitucional em recurso extraordinário trabalhista, o Ministro Carlos Mário Velloso como relator no RE 198.092, bem como os demais Ministros, na mesma linha, consideraram que a contribuição sindical não se confunde com a contribuição confederativa, prevista no art. 8º, IV, primeira parte, da Constituição Federal.

Mas esta é uma, dentre talvez um máximo de dez, ou vinte decisões, colhidas dentre milhares de outras prolatadas em recursos extraordinários interpostos da Justiça do Trabalho, apreciada pelo STF.

Um dos eminentes Ministros da Corte Suprema, atualmente já aposentado, chegou a ementar em diversos despachos denegatórios de recurso extraordinário, que não caberia tal recurso em matéria trabalhista, (AI 276866 e AI 272170).

Em despacho no Recurso Extraordinário 414.878-1, oriundo da Justiça do Trabalho, disse a Egrégia 2ª turma, que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada encontram proteção em dois níveis, em nível infraconstitucional, na Lei de Introdução ao CC, art. 6º, e em nível constitucional, art. 5º, XXXVI, C.F. Todavia, o conceito de tais institutos não se encontra na Constituição, art. 5º, XXXVI, mas na lei ordinária, art. 6º, da LICC. Assim, a decisão que dá pela ocorrência, ou não, no caso concreto, de tais institutos, situa-se no contencioso de direito comum, que não autoriza a admissão do RE.

Ora, com todas as vênias, se não cabe recurso extraordinário contra a violação ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, resta pouco de garantias constitucionais para o Supremo Tribunal apreciar, devendo ser ressalvado que este entendimento se repete, sempre, em matéria trabalhista.

Essas garantias são básicas e fundamentais ao ser humano e decorrem dos mais relevantes princípios constitucionais. É certo que sua definição está no CC, mas nem por isso passam a ter uma predominância de direito legal, pois ninguém viola a definição do que venha a ser direito adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito, mas sim os próprios direitos constitucionais, lá definidos.

O curioso, entretanto, é que quando o Supremo Tribunal Federal quer ele julga a matéria trabalhista mesmo que seja efetivamente referente a tema processual.

Assim é que, em agravo, contra despacho do Ministro Carlos Veloso, que entendia, coerentemente, que a matéria processual debatida nos autos era de natureza infraconstitucional, considerou a Segunda Turma, em acórdão da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que a rescisória interposta no Tribunal Regional do Trabalho, pedindo a rescisão da sentença e não do acórdão regional, abrangeria também o referido acórdão, pois sentença teria um significado amplo, daí determinar a Turma o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para julgamento de mérito da ação rescisória, (RE 395662 AgR/RS).

Na hipótese acima sim, seria de se perguntar, qual a matéria constitucional que a Suprema Corte encontrou para decidir que uma rescisória foi interposta de forma processual correta, uma vez que sentença pressupõe também acórdão. Entretanto, casos esporádicos como esse, acontecem e o advogado fica entre a cruz e a espada, sem saber se no seu processo interpõe ou não recurso extraordinário, pois, repentinamente, o que era processual é conhecido e provido e o que era inconstitucional é tido como definido legalmente.

É certo que existem extraordinários protelatórios, nos quais a parte tenta demonstrar a violação constitucional, certamente que por meios reflexos, como acontece quando não aceita uma decisão a ela contrária e alega, então, falta de prestação jurisdicional.

Mas essas hipóteses, que podem existir em todos os ramos do direito, são decorrentes de recursos mal elaborados, aos quais pode ser aplicada a multa correspondente, não devendo, entretanto, servir como exemplo para se generalizar a negativa do extraordinário na área trabalhista, para todas as demais questões.

O advogado que milita na Justiça do Trabalho, gostaria de ter uma resposta do STF relativamente às limitações impostas no recurso extraordinário a PROCESSOS DE NATUREZA TRABALHISTA, pois, ao meu ver, não existe essa diferença de natureza das causas para que se alcance a apreciação da mais alta Corte do País em matéria constitucional.

Sabe-se que milhares são os recursos na Justiça do Trabalho, como também ninguém desconhece do volume impressionante de recursos extraordinários para o Supremo Tribunal, esgotando-se a Corte e seus Ministros com uma carga de trabalho inadmissível.

A reforma processual, tão necessária a amenizar esse sofrimento e atraso processual no Brasil, não pode, entretanto, ser feita mediante limitações da jurisprudência, ao meu ver inconstitucionais, especialmente porque discriminam determinado tipos de causas por sua natureza.

Isto significa dizer que, quando um processo tem origem em outro Tribunal, com matéria, por exemplo, sobre os limites da coisa julgada, cabível é o recurso extraordinário, mas se a mesma tese tem origem no TST, tal questão é de norma legal, reflexa à Constituição.

A jurisprudência do STF exige que o conflito no extraordinário seja direto e frontal, mas a violação da coisa julgada, do direito adquirido, a falta de prestação jurisdicional, o ferimento à prescrição, a negativa ao ato jurídico perfeito, bem como afrontas diretos a direitos constitucionais trabalhistas inscritos no referido artigo 7º do texto constitucional, se realmente forem violações demonstradas no recurso extraordinário, podem e devem ser apreciadas pela Suprema Corte, como todas as demais matérias, pois ferem diretamente o texto da Carta Magna.

Existem temas na Justiça do Trabalho de alta relevância constitucional, podados, data venia, pela atual jurisprudência do STF. Exemplificando, em despacho em agravo de instrumento trabalhista, foi ele inadmitido pela Suprema Corte, até com multa para a parte, porque se pretendia apreciar os efeitos jurídicos de uma transação, realizada com a homologação do sindicato, e negado seu valor pelo TST.

Disse a Corte Suprema que tal violação seria reflexa, pois se discutia transação na área do trabalho, somente havendo reflexo constitucional e não afronta direto à Constituição. Não seria possível aos Ministros apreciarem no extraordinário se houve um ato jurídico perfeito em uma transação, homologada judicialmente, com a concordância do sindicato profissional?

Questões sobre planos econômicos, como as URPS de abril e maio de 1988, sobre as quais o STF abriu suas portas para, durante anos, modificar toda a jurisprudência sumulada do TST, evidenciando que não havia direito adquirido aos referidos planos, salvando as empresas no país, atualmente não estão sendo mais apreciadas, por considerar a Suprema Corte que tais questões teriam sido julgadas à luz da legislação infra-constitucional.

Ora, é exatamente em decorrência da legislação infra-constitucional trazer em seu corpo direito adquirido ou não, é que foram centenas de recursos extraordinários julgados pelo STF , sendo que, atualmente, de forma paradoxal, tornam-se incabíveis os recursos quanto a essas matérias.

Mas essas restrições feitas pelo STF, ora citadas, podemos afirmar que se afiguravam antes da EC 45, que ora exige para que o extraordinário seja apreciado que haja repercussão geral demonstrada.

E, nesse aspecto, agora, com muito mais rigor, tem entendido a Egrégia Suprema Corte que:

Constitucional, processual civil, agravo regimental em agravo de instrumento, ausência de prequestionamento, súmula 282 – legislação local, alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV, LV da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Agravo Improvido. 1. – Inadmissível recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiveer sido apreciada no acórdão recorrido. A tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração não supre o prequestionamento. II – A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV da Constituição, pode configurar, quando muito, situação e ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar análise de legislação processual ordinária. III – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional, local, aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, ante a incidência da Súmula 2890 do STF. Agravo Regimental improvido (AI 631711 relator Ministro Ricardo Lewandowski.).

E cito outro acórdão apenas para evidenciar a orientação Pacífica da Suprema Corte após a vigência da repercussão geral:

“Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar , sem razões novas, decisão fundada em jurirprudência assente na Corte.

Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, II, e XXXVI da CF/88. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito se dependentes do reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição.”(RE Agr 551426/DF, relator Ministro Cesar Peluso – DJ de 18.02.2008).

Somente pelas duas ementas acima expressas, vemos a quase impossibilidade de apreciação da Suprema Corte, verificando a repercussão geral, de questões constitucionais trabalhistas.

Certamente que a violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da legalidade serão sempre, ao ver da Corte Suprema, matérias de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, porque teria de ser apreciada a norma legal violada, como se fosse possível ser apreciada a violação à legalidade, ao ato jurídico perfeito ou ao direito adquirido diretamente, sem uma análise da norma legal que foi violada.

Por outro lado, normas processuais, mesmo que abranjam matéria constitucional, e nem se diga que a Constituição não trata de processo, tais normas não são passives de apreciação em recurso dirigido do TST para o Supremo Tribunal.

Alegar ofensa ao artigo 5º, XXXVI da Constituição será sempre uma violação constitucional indireta, mesmo que atingida a própria coisa julgada.

A lesão ou ameaça de direito que viole a Constituição, inciso XXXV de seu artigo 5º, não pode ser objeto de extraordinário porque, no entender do Supremo Tribunal, em matéria trabalhista, não traz em seu bojo a repercussão geral necessária.

Da mesma forma, os incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição, que tratam do devido processo legal e da ampla defesa, contraditório e recursos a ela inerentes, não possibilitam recurso extraordinário por repercussão geral, porque, ao ver dos Ministros do STF, são matérias de violação constitucional indireta, reflexa.

Ora, o que acima visto, e somente em duas ementas de agravos, evidencia que não há possibilidade constitucional de que os direitos sociais, a não ser com rara exceção e muito boa vontade, alcancem a apreciação constitucional pela Suprema Corte, devida a todos os cidadãos brasileiros, em especial aos trabalhadores e empresas que constroem e estruturam este país.

Creio, porém, que se faz necessário uma análise de maior relevância sobre a repercussão geral, especialmente quanto aos direitos trabalhistas.

Após a Constituição de 1988, “Constituição Cidadã”, foram os direitos sociais inseridos no texto constitucional, e não o foram por mero descuido dos constituintes, mas sim porque o objetivo principal dos que elaboraram seu texto for dar maior ênfase ao social, predominando sobre o econômico, e conceder ao direito do trabalho uma garantia mais ampla, PORQUE OS DIREITOS, ESPECIALMENTE DOS TRABALHADORES, SÃO DE NATUREZA PESSOAL, ALIMENTAR E DE REPERCUSSÃO GERAL A TODO O PAÍS.

Assim, quando os direitos e deveres individuais e coletivos foram inseridos no Título II da Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, passaram a ter força eminentemente constitucional e repercussão nacional, porque abrangem todos os trabalhadores brasileiros, assim como os setores econômicos da nação.

O debate sobre a garantia no emprego, a prescrição de créditos trabalhistas, a redução de salários, pisos salariais, amplitude das convenções coletivas, remuneração do trabalho e sua diversidade, horas-extras e todas as proteções ao salário, participação nos lucros, jornadas, saúde higiene e segurança do trabalho, serviços insalubres e perigosos, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, discriminação de salários e critérios de admissão do trabalhador, trabalho de portadores de deficiência, assim como sindicalismo, greves e outros direitos, são questões da mais alta relevância para o país, cujas teses constitucionais devem ser pacificadas pelo Supremo Tribunal Federal, e não discriminadas, como tendo interesses meramente reflexos.

O que acontece, entretanto, é que com a orientação da Suprema Corte, nem os agravos de instrumento contra despachos do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho que inadmite recursos extraordinários trabalhistas, estão sendo processados, porque há uma delegação para que a própria presidência do Tribunal de origem aplique diretamente a jurisprudência da Suprema Corte de que as matérias (quase todas) em debate não possuem repercussão geral.

A conclusão é que, quanto aos direitos sociais, com raríssimas exceções, não há uma Corte constitucional que os aprecie para dar o entendimento acorde com o texto constitucional em vigor.

Mas necessário é alertar sobre o procedimento atual adotado no próprio TST.

O recurso extraordinário julgado por aquela Corte Trabalhista é o chamado recurso de revista, decorrente de violação legal ou constitucional, ou de divergências entre os Tribunais Regionais, ou, ainda da própria Seção de Dissídios Individuais do TST.

Com a alteração nos embargos para a SDI I, que atualmente só são admitidos por divergência entre as Turmas ou com os acórdãos da própria SDI I, tal recurso, que unificava a jurisprudência trabalhista para todo o país está ficando cada vez mais escasso.

É que os Presidentes dos Regionais quase que indeferem todos os recursos de revista interpostos. Chegam eles às Turmas do TST, mediante poucas revistas e muitos agravos. Os agravos são julgados em uma estatística que pela prática podemos afirmar como sendo improvidos em mais de noventa por cento.

Por outro lado, os recursos de revista, que alcançam julgamento no TST, após passar pelo crivo do Presidente do Regional e do próprio Ministro Relator, estatisticamente não são conhecidos em um volume relevante, sobrando poucos a serem julgados quanto ao mérito, e desses é que é possível interpor recursos de embargos para a Seção de Dissídios Individuais I, e quando há divergência.

Quanto aos processos coletivos, cujo poder normativo trazia ao TST teses da mais alta relevância para o país, que eram aqui discutidos em número elevado, semanalmente, após a Emenda Constitucional n. 45, passaram esses recursos a serem poucos, e na maioria extintos, uma vez que se exige atualmente o acordo entre as partes para que haja o conflito, o que me lembra a situação do título de eleitor no Brasil, ou seja, só não é exigido para votar. Ora, como se admitir que as partes, para entrar com um conflito na Justiça, façam acordo sobre isso?

Feita essa apreciação o que vemos é que, na prática, a jurisprudência em matéria trabalhista, especialmente em razão do não conhecimento dos recursos de revista, última decisão do processo na Justiça do Trabalho, e a inviabilidade de alçar essas teses a nível constitucional com sua apreciação pela Suprema Corte, passa a ser determinada pelos próprios acórdãos dos Tribunais Regionais, cada um com suas peculiaridades locais, o que traz para o direito do trabalho no Brasil, uma legislação, embora federal, com feições regionais frente à interpretação local que é dada pelas Cortes de Cada Estado, como se houvesse um direito do trabalho regendo cada localidade do país, sem que haja, realmente uma unificação, quer a nível de norma federal, pelo TST, quer a nível constitucional, pelo STF.

(Novembro de 2010)

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Feriados, quantos são e quando pagar

(Waltair Costa de Oliveira)

As perguntas da vez são: Os dias de votação/eleição são feriados? Os dias de folga concedidos pelo TRE, para os que trabalham nas eleições devem ser remunerados pelos empregadores? Não resta dúvida que este último tópico é o “patinho feio” do presente assunto.
Bem, antes de adentrarmos a essas perguntas, cabe-nos dizer que os dias considerados feriados são aqueles expressos em Lei Federal, Lei Estadual ou Lei Municipal.

Para o nosso posicionamento, baseamo-nos, primeiramente, no artigo 70, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, o qual assim determina:
Salvo o disposto nos arts. 68 e 69 é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.
Bem, abrimos um parêntese para dizer que consoante a legislação vigente são considerados feriados nacionais os dias 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 15 de novembro e 25 de dezembro.
Caminhando um pouco mais, temos que o artigo 1º da Lei nº. 605, de 05 de janeiro de 1949, também faz menção sobre o descanso nos feriados, assim asseverando: “Todo o empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos, e nos limites das exigências técnicas das empresas feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”.
Há que fazer menção ao Decreto nº. 94.591, de 10 de julho de 1987, que regula as empresas que podem funcionar em dia feriados. Dentre elas estão os Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina), dentre outras.
Da mesma Lei 605, temos o artigo 8º que acrescenta: “Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriado civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observando-se os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta Lei”.
Continuando na menção da Lei 605 temos, também, o artigo 9ª, o qual obriga o pagamento, em dobro, quando da existência de trabalho nos feriados. Vejamos: “Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, saldo se o empregador determinar outro dia de folga.”
Faz-se necessário, agora, saber quais são, efetivamente, os feriados civis e religiosos, os quais o empregados têm direito a descanso ou, se trabalhados, ao pagamento em dobro.
A Lei 662, de 6 de abril de 1949 em seu artigo 1º definiu os feriados nacionais como sendo: 1º de janeiro, 1º de maio, 7 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro.

A Lei Federal nº. 1.266, de 8 de dezembro de 1950 em seu artigo 1º definiu dia feriado aquele em que se realizarem eleições gerais e acrescentou no artigo 2º “Quando não se tratar de data fixada pela Constituição ou por lei ordinária, serão as eleições marcadas para um domingo ou dia já considerado feriado por lei anterior.”

Aqui já poderíamos dar uma parada, para responder aquela primeira pergunta, todavia, vamos fazê-lo, mais adiante.

Na mesma Lei acima referida, ou seja, nº 1.266, determinou-se, em seu artigo 3º, que o dia 21 de abril seria feriado nacional em comemoração ao dia de Tiradentes.

Já a Lei 6.802, de 30 de junho de 1980 definiu como feriado o dia 12 de outubro, para culto público e oficial a Padroeira do Brasil, Nossa Senhora Aparecida.

A recente Lei 9.093, de 12 de setembro de 1995 nada mais acrescentou às anteriores apenas afirmando em seu artigo 1º: “São feriados civis: I – os declarados em lei federal; II – a data magna do Estado fixada em lei estadual.

No seu artigo 2º a mencionada Lei nos assevera: São Feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluirá a sexta-feira da Paixão.

Assim os feriados religiosos definidos pelo Município de Niterói são os seguintes: 02 de novembro (finados), 24 de junho (dia do padroeiro) e sexta-feira da Paixão.

Não podemos esquecer que, além dos feriados acima, temos, ainda, o dia 22 de novembro, dia destinado a comemoração da fundação da cidade.

É óbvio que devemos observar a disposição legal de cada Município, para saber quais são os feriados locais.

Podemos então concluir que os feriados civis e religiosos passíveis de pagamento em dobro, ou concessão de folga compensatória são tão somente: 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 24 de junho, 07 de setembro, 12 de outubro, 02 de novembro, 15 de novembro, 22 de novembro e 25 de dezembro, além da sexta-feira Santa.

Voltando as perguntas iniciais, há que deixar registrado que a Lei Federal nº. 1.266, de 8 de dezembro de 1950, foi parcialmente revogada pela Lei nº 4.737, de 17 de Julho de 1965, a qual estabeleceu no seu artigo 380 o seguinte: “Será feriado nacional o dia em que se realizarem eleições de data fixada pela Constituição Federal; nos demais casos, serão as eleições marcadas para um domingo ou dia já considerado feriado por lei anterior”.

Bem a Constituição Federal em seu artigo 77, estabelece o seguinte: “A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.”

Também, no artigo 28, da Constituição Federal vamos ter: “A Eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de 4 (quatro) anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 7.”

E, o inciso II, do artigo 29, da mesma Constituição estabelece: “eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores;”

A Lei nº 9.504/97 fixou, em seus artigos 1º e 2º, os mesmos dias para eleições para senadores, deputados federais, distritais, estaduais e vereadores.

A princípio, poderíamos dizer que o primeiro dia e o último dia do mês de outubro, seriam considerados feriados, todavia, esta não é a interpretação correta.

O artigo 380, do Código Eleitoral fala em DIA DE DATA.

Ao fixar que a eleição se dê no primeiro e último dia do mês de outubro, não está fixando dia.
Por outro lado, se o dia das eleições recai, justamente, no domingo é em razão de ser dia destinado ao descanso, para a maioria das pessoas.

Assim, em nossa opinião, os domingos de eleições não são considerados feriados.

Todavia, para que não sejamos taxados de omissos, apresentamos, abaixo, algumas decisões do Colendo TSE, tratando da matéria em questão:

Res.-TSE no 21.255/2002: “Funcionamento de shopping center em dia de eleição. Feriado nacional. Impossibilidade de abertura do comercio em geral, excetuando-se os estabelecimentos que trabalham no ramo de alimentação e entretenimento. Garantia aos funcionários do exercício do voto”.

Dec.-TSE s/no, de 22.10.2005, nas Pet. nos 1.718 e 1.719: possibilidade de funcionamento do comercio, segundo as normas legais locais, no dia do referendo de 2005, devendo o empregador garantir ao empregado o direito de votar.

Res.-TSE no 22.422/2006: posicionamento idêntico nas eleições de 2006.

Res.-TSE no 22.963/2008: entendimento aplicado nas eleições municipais de 2008 no sentido de haver feriado apenas nos municípios em que se realizar segundo turno, com possibilidade de funcionamento do comercio, desde que obedecidas as normas e convenções trabalhistas sobre remuneração e horários de trabalho, bem como asseguradas aos empregados as condições necessárias para votar, sob pena de configuração do delito previsto no art. 297 deste código.

Existe a segunda questão que ainda temos que enfrentar, ou seja, deve o empregador pagar os dias concedidos pelo TRT?
O artigo 98, da Lei 9.504/97, estabelece que: “Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação.”
Assim, não há qualquer dúvida de que o empregador terá que acatar a declaração fornecida pelo Juiz Eleitoral e conceder o descanso ao obreiro.
E, para complementar este artículo, há que registrar que, apesar de existirem diversos projetos de Lei no Congresso Nacional, visando a criação de feriados, dentre eles o DIA DE TERÇA FEIRA DE CARNAVAL, não há qualquer notícia de progresso.

Todavia, o Estado do Rio de Janeiro é um caso à parte. Nos últimos anos, depois de instituir o feriado do dia 20 de novembro destinado a comemoração do Dia da Consciência Negra – ZUMBI, Lei 4007, de 11 de novembro de 2002 e o feriado do dia 23 de abril, para se comemorar o dia de SÃO JORGE, Lei nº. 5.198, de 05 de abril de 2008, agora também temos o feriado da TERÇA FEIRA DE CARNAVAL.

Sim, o Governador Sérgio Cabral instituiu pela Lei 5.243, de 14 de maio de 2008 o feriado da TERÇA DE FEIRA DE CARNAVAL.

Esta Lei está sendo questionada, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. ADI 4131, no Supremo Tribunal Federal, pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

Antes a dita Confederação já havia ajuizado mais 02 (duas) ações, ou seja, ADIs 4091 e 4092, questionando os feriados de Zumbi e São Jorge.

Além dos feriados acima mencionados, outros são instituídos, privilegiando determinadas categorias, como por exemplo, Servidores Públicos, Comerciários, Motoristas, Industriários da Construção Civil, etc.

Podemos então concluir que os feriados civis e religiosos passíveis de pagamento em dobro, ou concessão de folga compensatória no Estado do Rio de Janeiro, levando-se em conta a Cidade de Niterói são tão somente: 1º de janeiro, 21 de abril, 23 de abril, 1º de maio, 24 de junho, 07 de setembro, 12 de outubro, 02 de novembro, 15 de novembro, 20 de novembro, 22 de novembro e 25 de dezembro, além da TERÇA FEIRA DE CARNAVAL, SEXTA FEIRA SANTA E CORPUS CHRISTI, estes últimos considerados feriados com data variáveis, ou feriados móveis.

Cada Município tem os seus dias consagrados ao Padroeiro e/ou dia da fundação.

Por fim, não há que se confundir FERIADO COM PONTO FACULTATIVO.



(Waltair Costa de Oliveira é presidente da Comissão da Justiça do Trabalho da OAB de Niterói)

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Uma rosa e dois espinhos

(Antonio José Barbosa da Silva)

A OAB de Niterói é agitada mesmo. Depois da reinauguração da sede, a entidade parte para nova conquista. Inaugura o Centro de Certificação Digital para facilitar o advogado a enfrentar o avanço irreversível do processo eletrônico, que está deixando o profissional com o cabelo em pé diante de sua complexidade e desconhecimento.

A petição digital é um processo decorrente da modernidade e de caráter irreversível. Não adianta espernear e a solução é tomar Lexotan e entrar nessa roda viva eletrônica. A OAB de Niterói, já prevendo essa dificuldade pela falta de treinamento já começou na Esa esses cursos e neste mês inicia, em parceria com a OAB-RJ, outro de processo eletrônico.

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É difícil de entender. Os deputados fazem uma lei brava para evitar que os vocacionados para um bom trago dirijam sem os efeitos do álcool e a Lei Seca estava correndo às mil maravilhas.Menos para uma minoria rebelde e desapegada à vida alheia, que se recusa à submissão ao bafômetro para evitar o flagra, em contraponto com a maioria que reconheceu a importância do teste e passou a obedecer a exigência.Aqueles não queriam abrir mão da talagada passaram a andar de táxi ou transferiram o volante para a mulher ou namorada ou recorrerem aos tribunais. Quando parecia que tudo estava na paz de Deus, vem o STJ tumultuar e praticamente jogar na lata de lixo a legislação, ao dizer que ninguém é obrigado a fazer prova contra si e, portanto, a se submeter ao bafômetro. Vitória para os pés de cana. É lamentável.

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O judiciário vire e mexe fica na berlinda perante a sociedade. É mau, porque ele não pode perder a credibilidade sob hipótese alguma. Esta perda, como agentes daqui e de além-mar torcem e desejam, vai repercutir na sua independência. A justiça é a única fortaleza com que o cidadão pode contar. A instituição é um poder que tem de ser preservado e não pode ficar ao sabor dessa marola perigosa e nociva. A manifestação da ministra Eliane Calmon, nova corregedora do CNJ, colocou mais lenha na fogueira nesse céu que não é de brigadeiro, com um detalhe injusto: misturou o joio e o trigo. Algo tem de ser feito, com a maior urgência, para tirar o judiciário desse ti-ti-ti.

O caminho das rosas é o melhor.
(Antonio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói - Publicado no OAB Notícias, edição de novembro)

Um Código mais eficaz

(Bernardo Anastasia C. de Oliveira)
O Congresso Nacional pretende votar até o fim deste o novo Código de Processo Civil (CPC). O projeto tem o objetivo de aproximar o Judiciário da sociedade, uma possibilidade de reverter a imagem desprestigiada que a maioria da população tem da legislação e do Judiciário, vistos como burocráticos e lentos. Outro ponto pleiteado é a redução do tempo de tramitação de um processo, para que a nossa Justiça seja menos formal, mais prática e cidadã.

As principais matérias trazidas a debate pelo projeto vão desde a necessária constitucionalização da norma processual, até a criação de novas sanções. Uma das mais criticadas alterações é a proposta de redação do novo artigo 314, que possibilita que o autor de uma ação complemente ou altere o motivo do litígio e o pedido feito no processo antes que o magistrado profira a sentença, desde que a parte contrária se manifeste, em prazo mínimo de 15 dias.

A alteração desse artigo tem sido bastante debatida, tanto nas audiências públicas sobre o projeto de mudança, quanto na mídia e na própria Internet, pois caso permanecesse em vigor implicaria o acréscimo de prazos para o prosseguimento das referidas ações, prolongando o tempo de espera das partes até ser dada a sentença.

Mas nem tudo é perfeito. Pode-se dizer que esse artigo “rema contra a maré”. Se o objetivo é reduzir o número de recursos que estão retardando as soluções das lides, estar-se-ia comprometendo a previsibilidade das regras processuais e a segurança jurídica. A definição dessas regras garante às partes e aos seus advogados que a tramitação do pleito não seja permeada por surpresas. Vale lembrar que, atualmente, quem propõe a ação tem esse direito, porém com restrições temporais para evitar subversões da ordem processual.

O Senado intenta apresentar ainda este ano o relatório que será votado pela comissão especial e pelo seu plenário. Contudo, até a aprovação do projeto surgirão alguns entraves, tal como diversas emendas ao texto proposto, para que se possa adequar o texto da lei ao fim desejado.


A reforma é um grande avanço na busca da construção de uma sociedade mais democrática. Porém, mudanças sociais devem ser pensadas com muito cuidado, As reformas legislativas devem ser aplicadas homeopaticamente, como uma orientação segura ao Judiciário ou para corrigir um posicionamento jurisprudencial equivocado ou antiquado.

Mediante as inovações implementadas, o povo brasileiro contará com um código mais eficaz para atender as suas necessidades, com mais segurança e rapidez.

(Bernardo Anastasia C. de Oliveira é advogado - Este artigo foi publicado em O Globo de 1-11-10)

Convite à reflexão de quem fixa honorários

A atual gestão da OAB/RS tem sido incansável parceira do Poder Judiciário na incessante e árdua tarefa de oferecer, à comunidade, rápida, plena, transparente e justa prestação jurisdicional. A diretoria e o Conselho Seccional da Ordem têm o firme propósito de ser exemplo de conduta moral e ética para os seus mais de 80 mil advogados inscritos, para que tenham permanente inspiração e atuem com dignidade e fiel observância às normas estatutárias e ao Código de Ética e Disciplina.

A Constituição Federal declara, no artigo 133, que o advogado é indispensável à realização da Justiça. Assim, ao defender as prerrogativas dos advogados, a OAB consagra o respeito aos direitos da cidadania.

Como presidente da Ordem, cumpre-me zelar pela constante e respeitosa integração com o Poder Judiciário. Para nós, o harmonioso relacionamento com este Poder é absolutamente necessário e salutar. Resulta, sem dúvidas, em bons frutos - para a sociedade e para as instituições. Estivemos juntos em lutas comuns contra a impunidade e a corrupção, e sempre ficamos ao lado do Poder Judiciário quando das tentativas de supressão de recursos indispensáveis ao seu reaparelhamento e à normalidade dos seus serviços.

Estes princípios de saudável convivência ficaram ainda mais evidenciados durante a visita que o digno presidente do TJRS, desembargador Leo Lima, acompanhado do corregedor-geral e de distinta comitiva, fez à presidência da Ordem gaúcha, em março passado.

Para os advogados, a compreensão e o respeito pelas prerrogativas dos magistrados é condição essencial para a plena realização da Justiça, manutenção da paz social e preservação do Estado Democrático. Assim, não pode a Ordem gaúcha aceitar nenhuma manifestação de incompreensão e desrespeito às prerrogativas dos advogados, entre as quais a concessão de honorários incompatíveis com a dignidade profissional, notadamente aqueles fixados em sentença relativos à sucumbência.

Os honorários, tal como os subsídios dos juízes, têm caráter alimentar, não são compensáveis e têm caráter fundamental para a vida do profissional, destinando-se a satisfazer suas necessidades próprias e as familiares, além da manutenção do seu escritório.

Honorários aviltantes fazem desmerecer a dignidade profissional da Advocacia. Por isso, manifesto a inconformidade da OAB diante do recente caso de aviltamento de honorários registrado pela imprensa - foram fixados em R$ 6,00 na comarca de Viamão (RS) - no qual, indubitavelmente, a magistrada envolvida cometeu lamentável equívoco e evidente desrespeito para com toda a classe dos advogados.

Desejo que, desta protagonista e dos seus colegas de magistratura, os ideais de justiça e de reconhecimento do trabalho dos advogados sejam, daqui para a frente, sua mais ardente e elevada preocupação.
(O artigo "Convite à reflexão de quem fixa honorários" é de autoria do presidente da Seccional da OAB do Rio Grande do Sul, Claudio Lamachia, e foi publicado no site Espaço Vital)

Amazônia azul, o mar que nos pertence

(José de Anchieta Nobre de Almeida)

O termo Amazônia Azul* foi uma feliz criação do Almirante de Esquadra Roberto Guimarães Carvalho, então Comandante da Marinha que, em histórico artigo, originalmente publicado no jornal Folha de São Paulo em 25 de fevereiro de 2004, assim batizou o mar que nos circunda.

Mas o que é de fato a Amazônia Azul? A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, ratificada por cerca de cem países, inclusive o Brasil, estipulou o seguinte: todos os bens econômicos existentes no seio da massa líquida, sobre o leito do mar e em seu subsolo marinho, ao longo de uma faixa litorânea de 200 milhas marítimas de largura, a chamada Zona Econômica Exclusiva (ZEE), fazem parte da propriedade exclusiva do país ribeirinho. Essa distância, no entanto, pode ser ultrapassada pela Plataforma Continental (PC) – prolongamento natural da massa terrestre de um Estado costeiro estendendo a propriedade econômica desse Estado a até 350 milhas marítimas. No caso brasileiro, essas duas áreas (PC+ZEE) é que caracterizam a Amazônia Azul.

Com isso, de fato e de direito podemos dizer hoje que o território nacional possui a dimensão de cerca de 13 milhões de km2, quais sejam os 8,5 milhões de km2 de território seco (terra) e os 4,5 milhões de km2 de território molhado (mar).

Qual a importância dessa conquista, além do aumento da nossa área territorial? É que na Amazônia Azul, O Mar que nos Pertence*, estão concentradas riquezas incomensuráveis e fundamentais para o nosso desenvolvimento, presente e futuro.Sem cansar o leitor lembraremos que estão no mar que nos envolve, as riquezas: como o petróleo e o gás, hidrocarbonetos, que durante ainda muitas décadas serão as comodites mais importantes para geração de energia.Lembre-se ainda que mais de 85% do petróleo que se extrai em nosso território se obtém no mar e, que desde maio de 2006, tornamo-nos auto-suficientes nessa fonte de energia.

Pelo mar se operacionaliza mais de 95% de todo o nosso comércio internacional, despiciendo citar números e resultados benéficos para a economia bem como para o conjunto da sociedade brasileira que essa atividade traz.

Além disso, a Amazônia Azul possibilita o desenvolvimento de outros importantes setores econômicos, como o turismo, a pesca,os esportes náuticos bem como a exploração de riquezas outras existentes no solo e subsolo .

No momento em que a humanidade toma consciência de que os bens naturais do planeta não são obrigatoriamente inesgotáveis ou renováveis, é bom lembrar que a riqueza dessa região se torna alvo de cobiça. E nessa condição é imperioso que nos acautelemos no sentido de diagnosticar as vulnerabilidades existentes nessa região, objetivando saná-las e, com isso, desestimular eventuais arroubos de conquistas alienígenas.

Para tanto, é fundamental a implementação de políticas adequadas para a exploração econômica racional das potencialidades existentes e igualmente outras que envolvam a defesa dessa importante área de nosso território. E aí fica patente a urgente necessidade da existência de Forças Armadas, especialmente Aeronáutica e a Marinha, adequadamente estruturadas e preparadas para exercer o seu papel de guardiã da nossa soberania.. Para tanto são necessários recursos que existem, como os royalties do petróleo e outros orçamentários, sem a imposição de contingenciamentos que engessam o reaparelhamento, não só da Forças Miliares bem como dos portos e de outros modais que levem o exercício das atividades na Amazônia Azul com a operacionalidade que a Nação exige.

Mas do que nunca, face a todas as realidades políticas e econômicas que a exploração do petróleo e gás no chamado pré-sal que, envolve toda a Nação brasileira, criando um clima emocional sem precedentes em nossa recente história, urge que tomemos decisões capitais que protejam os legítimos interesses consolidados constitucionalmente dos estados produtores e, para tanto, é urgente que as legítimas lideranças nacionais unam-se no sentido de encontrar soluções factíveis que deem solução ao presente imbróglio que apressadas emendas legislativas criaram na referida legislação que ora se tenta modificar.

Finalmente vale citar que um gerenciamento centralizado dessas potencialidades é um imperativo para benefício, não só das populações que vivem a menos de 200 km do litoral, que são 80% do total brasileiro como também dos restantes 20% que vivem no interior. Lembremos que quase tudo que o interland produz vem para ser consumido na faixa litorânea, onde se concentra a maioria da nossa população ou é exportada por nossos portos, gerando riquezas, distribuindo renda.

A racional exploração das riquezas da Amazônia Azul, O Mar que nos Pertence possibilita que tenhamos um processo exitoso de desenvolvimento que nos livrará do estágio de vulnerabilidade econômica que tanto nos limitou no passado e não pode mais perdurar, asfixiando o nosso venturoso destino de Nação livre e independente.

(Esse é o título do primeiro e único livro que aborda o tema – Ed. Record - sobre a região marítima costeira brasileira. O articulista é coautor da obra, juntamente com oito oficiais superiores da Marinha e uma bióloga)

(Anchieta Nobre de Almeida é advogado, conselheiro ao Secional RJ, historiador, assistente jurídico do Estado do Rio de Janeiro e, atual presidente da AASSIJUR – Associação dos Assistentes Jurídicos do Estado)

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PLR Compulsória

(Por José Pastore)

A imprensa vem anunciando a existência de um estudo do governo federal que visa tornar compulsória a participação nos lucros ou resultados (PLR), o que obrigaria as empresas a distribuir aos empregados 5% do seu lucro líquido.

Essa obrigatoriedade aumentaria ainda mais as já elevadas despesas de contratação (encargos sociais) que hoje chegam a 102,43% do salário, com impactos negativos no custo de produção, na competitividade das empresas, nos seus investimentos e na geração de empregos. Tudo isso numa hora em que se fala em desonerar a folha de salários.

Há conseqüências ainda mais graves e que foram pouco salientadas pela imprensa. A proposta em tela despreza completamente a filosofia que orientou a criação da PLR. A medida foi incluída na Constituição de 1988 (art. 7º, XI) com o objetivo de levar empregados e empregadores a trabalharem juntos e em um ambiente de confiança e parceria. No art. 218, § 4º, a Constituição estimula a prática de sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

A Lei 10.101/2000, em vigor, definiu a PLR como um instrumento de integração entre o capital e o trabalho e um incentivo à produtividade. Além disso, estabeleceu que empregados e empregadores devem fixar, conjuntamente, metas a serem cumpridas e que servirão de base para a distribuição de lucros e resultados ligados ao trabalho.

Logo após a aprovação da Constituição de 1988, várias empresas começaram a conceder a referida participação sem uma explicitação clara das metas. Nos últimos anos, porém, empregados e empregadores têm definido metas objetivas de aumento de produção e de vendas, de elevação de qualidade, de redução de matéria prima, energia e vários outros insumos. Isso vem trazendo bons resultados para a (1) diminuição do custo de produção; (2) melhoria da competitividade; (3) elevação dos lucros; (4) expansão dos investimentos e (5) criação de novos e melhores empregos.

A livre negociação entre as partes tem permitido ajustes às especificidades das empresas e do quadros de pessoal, o que não se consegue fazer por meio de lei. Há casos em que a meta estabelecida é a economia de energia. Em outros, busca-se a melhoria da qualidade dos bens e serviços.

Mais. Em alguns acordos, os benefícios são diferenciados por grupos de empregados ou setores da empresa em função da sua importância estratégica no alcance das metas. Outros, ao contrário, estabelecem uma participação homogênea, a despeito de diferenças existentes.

Há ainda os casos que demandam o entendimento de detalhes importantes. Empresas intensivas em capital têm a maior parte dos seus lucros advinda da introdução de tecnologias sofisticadas, o que ocorre, por exemplo, no setor petroquímico. Como explicar por lei que a participação dos empregados se deve à sua contribuição especifica e não ao aperfeiçoamento tecnológico?

O inverso também existe. Empresas que são intensivas em mão de obra têm os avanços prioritariamente ligados ao bom desempenho dos seus colaboradores. Há acordos em que os benefícios aos empregados são atrelados à satisfação dos consumidores. E faz sentido, pois, cada vez mais, o sucesso das empresas depende da boa aceitação dos compradores de seus produtos.

Nenhum desses ajustes sobreviverá se uma nova lei vier a obrigar todas as empresas a distribuir lucros independentemente do desempenho dos seus empregados. Será um golpe letal na filosofia de integração e parceria que preside o dispositivo constitucional. O sistema perderá a adaptabilidade que hoje é garantida pela livre negociação.

Isso não é teoria. Dezenas de pesquisas têm mostrado que a PLR constitui um mecanismo eficiente de melhoria da produtividade das empresas e elevação da renda dos empregados, porque consegue transformar interesses divergentes em interesses convergentes. É bom lembrar que, nos tempos atuais, empresas e trabalhadores jamais vencerão a guerra externa (da concorrência) se praticarem a guerra interna (da confrontação).

Em suma. Esse estudo tem o potencial de causar sérios prejuízos às empresas, aos trabalhadores e às boas relações do trabalho. Não há razão para retroceder e aniquilar um mecanismo de entendimento que está dando certo. Como diria Max Plank, essa idéia é tão ruim que nem errada está.

(José Pastore é professor de relações do trabalho da FEA-USP. Artigo também publicado no "O Estado de S. Paulo", no dia 2 de fevereiro de 2010)

Sérgio Zveiter vê crime contra o Rio

O Rio de Janeiro já perdeu demais em sua história por falta de mobilização. Perdemos o status de capital em 1960 sem nenhum tipo de compensação financeira, como a que aconteceu, por exemplo, com a cidade de Bonn, quando a capital alemã foi transferida para Berlim. Na Constituinte de 1988, perdemos novamente quando o artigo 155 estabeleceu que, diferentemente de qualquer outro produto – como a soja de Goiás, o minério de Minas Gerais ou os automóveis produzidos no ABC paulista, o petróleo seria exceção no que se refere à cobrança de ICMS. Em vez de esse tributo ser cobrado na origem, o seria no destino. Resultado: o Rio, produtor de 83% de todo petróleo nacional, deixa de arrecadar anualmente cerca de R$ 4 bilhões com essa brincadeira.

Agora, justamente no momento em que o Rio vive o seu melhor momento, querem aplicar em nós, fluminenses, um novo golpe. Só que, dessa vez, fatal. A Câmara dos Deputados acaba de aprovar uma emenda, que segue agora para o Senado, que tira todo o dinheiro que o Estado do Rio recebe anualmente em royalties (cerca de R$ 7 bilhões) e o divide igualmente para todos os estados brasileiros, restando para nós algo em torno de R$ 200 milhões.

Isso significa que não vai ter mais dinheiro para Copa nem para Olimpíadas. Que os pagamentos de pensões e aposentadorias ficarão comprometidos. Não sobrará nada para investimentos. O Rio ficará de pires nas mãos, mendigos do Governo Federal. Para sempre. E pior: o que será repartido aos outros estados não resolverá os problemas deles.

Isso significa a morte dos municípios produtores, que precisam desesperadamente desse dinheiro para arcar com toda a infra-estrutura e serviços - estradas, educação, saúde, etc – necessária para atender a demanda populacional atraída pela indústria do petróleo e minimizar os danos ambientais causados por ela.

Além de ser uma grande maldade com o nosso estado, trata-se de uma inconstitucionalidade flagrante. Esse comportamento quebra o pacto federativo que rege a relação entre os entes federados, que pressupõe uma relação fraternal entre os mesmos. Em outros tempos, não tenho dúvida: seria o início de uma guerra civil.

Além disso, a emenda quebra o princípio dos contratos firmados, na medida em que legisla sobre regras vigentes no presente. A proposta enviada pelo presidente Lula ao Congresso falava apenas em mudanças de regras de distribuição dos royalties em relação à exploração do petróleo na camada do pré-sal, que só vai começar a acontecer daqui a alguns anos. Mas os deputados, interessados em fazer média com seus eleitores com dinheiro do Rio, inventaram uma maneira de mudar as regras do pós-sal.

É urgente que nos mobilizemos nos fronts político e jurídico para impedir esse crime contra o Rio. É hora de os políticos esquecerem suas divergências se unirem em torno do objetivo comum. O povo já está indo para a rua, fazendo a sua parte. Façamos a nossa também.

(Advogado, ex-secretário estadual de Justiça e ex-presidente da OAB-RJ - Publicado no jornal "O Fluminense", em 14/03/2010)
 

Golaço à lá Pelé

 
(Antonio José Barbosa da Silva)

O desembargador Luiz Zveiter, presidente do TJ-RJ, acertou na mosca ao adotar medidas para descongestionar os juizados especiais. Ao invés de massacrar os magistrados, como fazem as tais metas do CNJ, vai reforçar os juizados com convocação de juizes de outras áreas para auxiliarem na realização de audiências e julgamento de processos.

Zveiter age com os pés no chão e os resultados serão consagradores para o juizado especial com benefícios incalculáveis para as partes. Atualmente, os juizados fogem da finalidade ao demorarem na marcação de audiência e no julgamento.

Agora, com as providências tomadas, a celeridade voltará numa demonstração de que medidas inteligentes resolvem os problemas. CNJ, talvez por estar longe das bases, quer uma justiça veloz – como todos querem – mas não leva em conta a deficiência do primeiro grau. Considera juiz um robô, com a intenção de acabar com o congestionamento. Mas acaba prejudicando. Fica restrito às determinações do conselho, deixando em segundo plano os processos que tramitam após os anos e prazos fixados.

Experiente, arrojado e com visão administrativa conquistada nas lides jurídicas quando integrava como advogado o escritório de seu famoso pai, ministro Waldemar Zveiter, ex-presidente da OAB-RJ, o desembargador seria, neste contexto, um magistrado ideal para comandar o CNJ.

Com a locomotiva Zveiter dando as cartas, as coisas correriam sem solavancos, pedradas e se transformariam em vitórias para a magistratura, a advocacia e os jurisdicionados.

Pelo tudo que tem feito para a advocacia de Niterói, do Estado e pela Justiça, com o devido respeito e licença para parafrasear Obama, pode-se afirmar que Zveiter é o cara.

(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói - Publicado na edição de março do jornal "OAB Notícias", órgão da OAB de Niterói)
 

Pré-Sal no RJ e ES

O Pré-Sal vem instigando a capacidade de raciocínio dos políticos e tecnocratas tupiniquins. Os contratos na área de petróleo são realizados para produzir efeitos por períodos longos, e, até então seguiam a regra da concessão, aonde o pagamento pela sua extração se dá através da participação especial e dos royalties, além dos tributos, que não são poucos. Ocorre que, de uma hora para outra, propõe-se que estes mesmos contratos, já licitados e assinados, devem ser modificados para uma nova regra: a da partilha, aonde o Governo torna-se sócio direto daqueles que investem, por vezes, bilhões na prospecção, tendo o auxílio de uma nova estatal e da Petrobras, que sem grandes esforços tem 30% deste mercado e pode escolher seus fornecedores. E mais: os Estados e Municípios produtores tolidos do ICMS, que incide no consumo, agora se vêem sem a participação especial-PE, que equivale a 40% da produção, com a nova regra da partilha; e, também, sem boa parte dos royalties, que serão distribuídos a todos de forma indistinta, sem qualquer compensação.

Pois bem, já que desejam repartir o ouro negro, que ainda não surgiu em sua forma física, seria prudente que o governo federal, como guardião do Estado e do equilíbrio federativo, propusesse uma compensação dentro desta própria partilha, saldando as perdas dos Estados produtores, através de um SCE: sistema de compensação especial. Ou seja, quando a União receber sua quota na partilha, que dentro desta, seja estabelecido um percentual que seja suficiente compensar suas perdas. Este sistema seria mais eficiente e imediato.
Por certo, uma reforma tributária seria salutar, uma vez que a partilha não convive com um sistema tributário irracional como o brasileiro, com diversos e variados tributos. Contudo, caso o Senado estabeleça uma regra de compensação em conjunto com a Câmara, com a aquiescência do governo federal, este poderá ser um marco a ser utilizado também numa ampla reforma tributária. Até lá, não há como deixar milhões de pessoas sem qualquer garantia de pagamento de seus proventos; sem garantias para a despoluição da Baia da Guanabara; da realização das Olimpíadas, e, dos inúmeros problemas advindos das quebras de contratos, deixando os cariocas e capixabas a ver navios.

(Luís Meato - presidente da Comissão de Petróleo e Derivados da OAB de Niterói/RJ, advogado tributarista – março de 2010)

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As novas regras do seguro habitacional

(Alessandro Gianeli)

Em vigor desde o dia 18 de janeiro do ano corrente, as novas regras do seguro habitacional, obrigatório para quem contrata financiamento imobiliário, conferem mais transparência ao setor, direito de escolha ao mutuário e a abertura do mercado securitário com grande expectativa de queda no preço e alta na qualidade dos serviços ofertados nesse setor.

Segundo o regime anterior, o mutuário era obrigado a contratar o seguro habitacional oferecido pelo mesmo banco que lhe concedia o financiamento imobiliário e lhe colocava à disposição uma única apólice coletiva de seguro. Nesse diapasão, o Seguro Caixa, da Caixa Econômica Federal, sozinho, concentrava mais de 70 % do mercado. Sem concorrência ou opção para o consumidor, reinava, nesse segmento do mercado, a ausência de transparência, o desestímulo à oferta de serviços adequados às verdadeiras necessidades dos consumidores e nenhuma expectativa de queda nos preços do serviço.

Com o início da vigência das novas regras, estabelecidas pelas Resoluções 3.811/09, do CMN (Conselho Monetário Nacional), e 205, da CNSP (Comissão Nacional de Seguros Privados), que regulamentaram o artigo 79, da Lei Federal 11.977/09, a concentração do mercado finalmente chegou ao fim e alguns princípios fundamentais estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor passaram a ser observados. Nesse sentido, algumas mudanças merecem destaque.

Com as novas regras, os bancos que, sob a égide do regime anterior, só precisavam oferecer uma única apólice de seguro, normalmente pertencente ao próprio banco financiador, e sem qualquer interferência do consumidor, passaram a ser obrigados a oferecer, no mínimo, duas apólices coletivas, observando que, "pelo menos uma das seguradoras não seja empresa controlada ou coligada nem pertença ao mesmo conglomerado econômico-financeiro do estipulante". (Resolução 3.811/09, CMN, artigo 2º, II e III).

Os bancos passaram a ser obrigados, ainda, a aceitar uma terceira apólice, individual, contratada pelo próprio consumidor pretendente ao financiamento, caso não seja de seu interesse aderir a uma das apólices coletivas oferecidas pelo banco financiador. (Resolução 3.811/09, CMN, artigo 2º, parágrafo 1º).

Para tanto, basta que a sociedade seguradora contratada pelo consumidor seja habilitada a operar seguro habitacional, que sejam previstas na apólice individual escolhida as coberturas mínimas exigidas pela regulamentação, quais sejam, cobertura aos riscos de morte e invalidez permanente do mutuário (MIP) e de danos físicos ao imóvel (DFI) e, por fim, que sejam obedecidas as condições específicas estabelecidas pelo CNSP e pela regulamentação sob análise.

A apólice individual apresentada pelo consumidor pretendente ao financiamento deverá ser analisada pela instituição integrante do SFH (Sistema Financeiro de Habitação), no prazo de quinze dias, a contar de sua apresentação, a fim de que seja avaliado o cumprimento da regulamentação em vigor, sendo facultada ao financiador a cobrança de uma tarifa, a título de ressarcimento dos custos relativos à respectiva análise, desde que o valor não exceda a R$ 100. (Resolução 3.811/09, CMN, artigo 2º, parágrafo 2º).

Outra mudança bastante significativa consiste na abertura do mercado para as seguradoras do ramo de pessoas. As regras anteriores só permitiam que as seguradoras ligadas ao ramo de danos oferecessem seguros habitacionais.

Essas medidas, além de trazer mais competitividade ao setor securitário, estimulando a queda dos preços e a melhoria na qualidade dos serviços, conferiram ao consumidor o direito de escolha, coadunando-se, assim, com princípios basilares estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, como o próprio direito de escolha, corolário da boa-fé objetiva que deve nortear toda relação de consumo.

O princípio da transparência, outro corolário da boa-fé objetiva, também foi prestigiado pelas novas regras de regência do seguro habitacional.

Segundo determina o artigo 3º, II, da Resolução 3.811/09, do CMN, a instituição integrante do SFH deverá fazer constar dos contratos de financiamento habitacional, o custo efetivo do seguro habitacional (CESH). Com essa informação o consumidor saberá exatamente o quanto gastará com o seguro até fim do financiamento e disporá de melhores condições para comparar e escolher, dentre as ofertas disponíveis no mercado, a que melhor condiz com suas necessidades.

Essa regra foi repetida no artigo 7º, da Resolução nº 205/2009, da CNSP, que, em seu parágrafo único foi além, determinando que os custos correspondentes às coberturas facultativas deverão ser apresentados de forma segregada, ou seja, apartados do CESH, no qual apareceram apenas os custos referentes às coberturas obrigatórias. Com a separação desses custos o consumidor disporá da transparência necessária para recusar coberturas facultativas alheias a seus interesses ou, por outro lado, contratar apenas aquelas que realmente lhe interessam e caibam dentro de seu orçamento.

Ressalte-se, outrossim, que, embora haja determinação expressa no sentido de que o prêmio do seguro deva ser cobrado juntamente com os demais itens do encargo mensal do financiamento, nos termos do artigo 4º, da Resolução 3.811/09, do CMN, o parágrafo único desse mesmo dispositivo legal estabelece que, "o valor do prêmio do seguro deverá ser discriminado no boleto de pagamento ou no instrumento de cobrança", mantendo-se, assim, a clareza e a adequação da informação devida ao consumidor.

Não obstante o Código de Defesa do Consumidor, em vigor desde março de 1991, já previsse o direito básico à "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço", era comum que os bancos agregassem aos valores das prestações do imóvel os valores referentes ao seguro que, com previsões de coberturas inúteis aos consumidores, chegavam a superar o percentual de 30% do valor da prestação. Com o advento das novas regras, espera-se que tais abusos sejam definitivamente suprimidos.
Por fim, é importante esclarecer que, as mudanças estabelecidas pelas Resoluções nº 3.811/09 e nº 205, do CMN e da CNSP, respectivamente, abrangem todos os contratos em vigor, e não apenas aqueles firmados após a vigência das novas regras. Sendo assim, aqueles mutuários insatisfeitos com o que lhes foi oferecido poderão, a qualquer momento, solicitar o custo efetivo de seus atuais seguros habitacionais e, a partir daí, procurar melhores propostas no mercado securitário.

(Alessandro Gianeli é advogado do Idec. Fonte: Última Instância - janeiro de 2010)

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É tudo ou nada

(Antonio Jósé Barbosa da Silva)

2010 começa com a OAB de Niterói imbuída dos mesmos sentimentos da administração anterior: lutar, lutar e lutar pelos direitos e conquistas para a classe. Esse trabalho vigoroso e transparente resultou numa reeleição por esmagadora maioria de votos nunca vista na história da entidade.

A entidade já está entrando o Ano Novo com o pé direito por conquistas para a classe e a cidadania. A OAB de Niterói, de cara, cita dois exemplos que não tiveram solução em 2009.

Um – A criação do TRT em Niterói, agora nas mãos do TRT-RJ (hum!). O Conselho Superior da Justiça do Trabalho encaminhou a iniciativa da OAB de cidade e da Câmara dos Deputados, por iniciativa do deputado Chico D´Angelo, para a análise da necessidade da criação e elaboração de anteprojeto com teor semelhante ao apresentado. Achou que a Câmara estava interferindo em outro poder.

Conta com o apoio do ministro Tarso Genro, do senador Francisco Dornelles e de entidades de classe temerosos de que, com a inauguração do polo petrolífero em Itaboraí, que absorverá 220 mil postos de trabalho, o TRT-RJ poderá ficar sufocado e prejudicar o julgamento dos recursos.

A Justiça do Trabalho no Estado atravessa uma má fase em decorrência de problemas que se acumulam, o que ocasiona dificuldades no andamento dos processos e geram críticas dos advogados e dos jurisdicionados.

O TRT-RJ, por sua vez, prioriza a capital e não dá assistência devida às varas localizadas no antigo Estado do Rio.

Dois - É público que o Juizado Especial de Pendotiba, em Niterói, está funcionando no limite de sua capacidade, o que prejudica o andamento dos processos. A Nova OAB de Niterói já conversou com a locomotiva que preside o TJ, o desembargador Luiz Zveiter, para a criação do segundo juizado. Ele mostrou boa vontade em acatar a postulação. Mas como a decisão envolve aumento de despesa, torna-se necessário o aval do governador Sérgio Cabral.

No início da gestão anterior, uma reivindicação foi atendida: cessão de terreno na Avenida Amaral Peixoto para a construção do fórum, afastando o projeto inicial de levantar o imóvel no Aterrado de São Lourenço, o que aumentaria o esvaziamento do Centro da cidade. Agora, vem novamente a OAB de Niterói reivindicar do governador Sérgio Cabral, o sinal verde para a criação do segundo juizado, para tornar veloz o julgamento dos pequenos processos, beneficiando os moradores da próspera Região Oceânica.

(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói. Publicado na edição de janeiro do jornal "OAB Notícias", da OAB de Niterói)

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Prescrição tributária
(Roberto Rodrigues de Morais)

Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade, e através da Primeira Seção, a Súmula nº. 409, com o seguinte verbete:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.

Segundo notícia daquela Corte, “relatada pela ministra Eliana Calmon, a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte”. (1)

Examinando os julgados que precederam a Súmula in comento extraímos de um deles, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE.

1. Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

2. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (2)

O caso em questão foi relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki e julgado sob o rito da Lei dos Recursos Repetitivos.

Na conclusão, o Ministro Relator assevera que “prescrita a ação de cobrança de referidos créditos, aplica-se à hipótese o § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº. 11.280/06, vigente a partir de 17 de maio de 2006, uma vez que se trata de norma processual superveniente, que veicula matéria cognoscível de ofício pelo julgador.”.

A prescrição se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (3).

O art. 174 do CTN (4) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.
Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Apesar da clareza da redação da Súmula 409 do STJ, no âmbito das Execuções Fiscais promovidas pela PGFN, tanto as referentes aos débitos previdenciários, como nos demais tributos ou contribuições, as CDA’s que embasam os feitos fiscais não informam o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição.

Os operadores do direito devem ter cuidado, ao examinarem a prescrição. Primeiro, no que se refere à controvérsia entre a prática da Exeqüente (PGFN) e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois, a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (5). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário afirma que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (6) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:

“Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, par&aacut